Participer aux appels d’offres publics : disqualification et recours

Page du service : Contrats commerciaux : un avocat pour la rédaction, la vérification et l’exécution forcée.

Qui doit organiser un appel d’offres — et ce que cela signifie pour vous

L’article 2(a) de la loi sur l’obligation d’appel d’offres prévoit que l’État, une société gouvernementale, un conseil religieux, une caisse maladie (koupat holim) et un établissement d’enseignement supérieur ne concluent un contrat portant sur des biens ou des biens immobiliers, sur l’exécution de travaux ou sur l’achat de services que par un appel d’offres public qui donne à chacun une chance égale d’y participer. Ces derniers mots sont l’essentiel : ce n’est pas une exigence de procédure, c’est le critère selon lequel le tribunal examine toute la procédure. L’extension de l’obligation à une personne morale locale a été prévue par l’amendement n° 14 de la loi. Son entrée en vigueur dépend de l’adoption d’un règlement pour les transactions des personnes morales locales — et un tel règlement n’a pas encore été adopté.

L’article 2(b) interdit à l’organisateur de l’appel d’offres de faire une discrimination entre soumissionnaires en raison d’un handicap, du sexe, de l’orientation sexuelle, de la situation de famille, de l’âge, de la parentalité, de la race, de la religion, de la nationalité, du pays d’origine, des opinions ou de l’appartenance à un parti. Et l’article 2(c)(1) étend cette interdiction bien au-delà de l’intention malveillante : « est aussi considérée comme une discrimination la fixation de conditions étrangères à l’objet ». Une condition préalable sans lien avec l’objet de l’appel d’offres est, en soi, une discrimination — même si personne ne l’a voulu.

À côté de l’appel d’offres public, la loi et le règlement connaissent d’autres procédures : l’appel d’offres restreint, d’autres procédures concurrentielles, et la dispense d’appel d’offres dans les circonstances fixées par le règlement. La dispense n’est pas un champ libre : c’est une exception définie, qui exige une décision motivée, et elle peut être contestée lorsque ses conditions ne sont pas remplies.

Conditions préalables : ce que l’on peut exiger de vous

La règle centrale est courte et souvent oubliée. Article 2A(a) de la loi : « L’organisateur d’un appel d’offres ne fixe pas de condition à la participation d’un soumissionnaire, sauf si cette condition découle de la nature ou de l’objet de l’appel d’offres ». En outre, l’article 2A(b) impose de motiver, dans les documents de l’appel d’offres eux-mêmes, une condition plus stricte que ce que prévoit l’annexe de la loi, ainsi qu’une condition qui exige une expérience prouvée précisément avec l’organisateur de l’appel d’offres ou avec un autre organisme public. Une condition d’expérience « fermée » non motivée est un point d’attaque classique.

Une autre disposition aide les petites entreprises : selon l’article 2A(a1), dans un appel d’offres dont la valeur prévue du marché est inférieure à cinquante millions de nouveaux shekels, la remise des documents de l’appel d’offres ou la participation ne peuvent pas être subordonnées à un paiement — sauf dans les cas et pour les montants fixés par le ministre des Finances. Après l’attribution commence l’étape où s’accumule l’essentiel du risque — le contrat lui-même. C’est pourquoi la vérification du contrat avant la signature fait partie de la préparation à l’appel d’offres, et non de ce qui vient après.

Indépendamment des conditions préalables de l’appel d’offres lui-même, la loi sur les transactions des organismes publics, 5736-1976 (חוק עסקאות גופים ציבוריים, תשל״ו-1976), fixe des conditions pour tout contrat avec un organisme public :

• Article 2 — une attestation d’un fonctionnaire fiscal habilité, d’un comptable agréé (CPA) ou d’un conseiller fiscal sur la tenue des livres comptables et registres et sur les déclarations à l’inspecteur des impôts et au directeur de la TVA (ou une dispense de leur tenue). Cette disposition ne s’applique pas aux petites transactions, dont le montant est actualisé de temps en temps.
• Article 2B — une déclaration sous serment (affidavit) sur le respect du droit du travail, y compris pour une « personne liée » au fournisseur.
• Article 2B1 — une déclaration sous serment sur la représentation appropriée des personnes handicapées selon l’article 9 de la loi sur l’égalité des droits des personnes handicapées, 5758-1998 (חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ״ח-1998). Pour un fournisseur qui emploie au moins 100 salariés, aussi un engagement de s’adresser au directeur général du ministère compétent pour examiner la mise en œuvre de cette obligation.

Ce sont ces documents qui font tomber les offres en pratique : non pas le cahier des charges technique, mais une attestation expirée la veille du dépôt.

La garantie de soumission — et quand elle peut être mise en jeu

Selon l’article 16B(a) du règlement sur l’obligation d’appel d’offres, la commission des appels d’offres peut subordonner la participation au dépôt d’une garantie et en fixer le type, les conditions, le montant et la durée. L’article 17(b)(4) impose de préciser tous ces éléments dans les documents de l’appel d’offres. La garantie est en général une garantie autonome émise par une banque : la banque paie donc selon le texte de la lettre de garantie, et non selon qui a raison.

Mais face à l’organisme public, vous avez une protection qui n’existe pas dans une transaction commerciale ordinaire. L’article 16B(b) prévoit que la commission peut ordonner la mise en jeu de la garantie — en tout ou en partie — seulement après avoir donné au soumissionnaire la possibilité de faire valoir ses arguments, et seulement pour l’un de quatre motifs : un comportement rusé, manœuvrier ou déloyal ; la communication d’informations trompeuses ou d’informations essentielles inexactes ; le retrait de l’offre après la date limite de dépôt ; ou, après l’attribution, le non-respect de dispositions qui sont une condition préalable à la conclusion du contrat. Une mise en jeu sans audition — ou pour un motif qui ne figure pas sur la liste — est une mise en jeu viciée.

Comment les offres sont examinées — et quand une offre est écartée

L’article 20 règle l’étape de l’examen. Il contient plusieurs règles qu’il vaut mieux connaître avant de supposer que l’exclusion est la fin du chemin :

• La commission examine les offres dans un délai raisonnable à compter de l’ouverture de la boîte de l’appel d’offres, et elle n’examine pas les offres qui ne se trouvaient pas dans la boîte à la date limite de dépôt.
• Une erreur matérielle ou une erreur de calcul n’entraîne pas l’exclusion. Selon l’article 20(c), le président de la commission peut la corriger ; la correction est consignée au procès-verbal et le soumissionnaire en est informé.
• L’article 20(d) impose d’écarter les offres incomplètes, erronées, ou fondées sur des hypothèses inexactes ou sur une compréhension erronée de l’objet de l’appel d’offres, ainsi que les offres dont il ressort une atteinte aux droits des salariés — sauf si la commission en a décidé autrement pour des motifs particuliers qui seront consignés. Notez la fin de la phrase : la commission dispose d’un pouvoir d’appréciation, et elle doit motiver sa décision lorsqu’elle l’exerce — ou lorsqu’elle s’en abstient.
• Selon l’article 20(e), la commission peut, pour des motifs consignés au procès-verbal, inviter un soumissionnaire à clarifier des points de son offre. Si elle ne l’a pas fait pour un défaut qui pouvait être clarifié, c’est un argument.

Comment le lauréat est choisi : critères et pondérations

L’article 22(a) énumère les critères selon lesquels est choisie l’offre la plus avantageuse pour l’organisateur de l’appel d’offres — tous ou une partie d’entre eux : le prix ; la qualité des biens, des biens immobiliers, des travaux ou du service et leur adéquation aux besoins de l’organisateur ; la fiabilité du soumissionnaire, ses compétences, son expérience et ses domaines d’activité ; les recommandations et le degré de satisfaction tiré de contrats antérieurs, s’ils ont été demandés ; les exigences particulières de l’organisateur ; et le comportement du soumissionnaire en matière de respect des droits des salariés, y compris un avis écrit négatif ou un rapport de contrôle négatif à ce sujet au cours des trois années précédant la date limite de dépôt.

Et la disposition qu’il vaut le plus la peine de retenir : l’article 22(b) oblige la commission à inclure dans les documents de l’appel d’offres le détail de tous les critères, des sous-critères, de la pondération relative et du mode de pondération. L’article 22(c)(1) ajoute que, lorsqu’une pondération relative est fixée, il faut préciser le poids du prix par rapport à la note de qualité et la façon de les combiner. Toute pondération non publiée à l’avance — ou appliquée autrement que ce qui a été publié — est un vice, sauf dans des cas exceptionnels où la commission a décidé, pour des motifs consignés, de ne pas publier la pondération relative des critères (article 22(c)(2)).

Enfin, l’article 21(b) : la commission choisit l’offre la moins chère ou la plus chère (selon le cas) ou, lorsque des critères ont été publiés, l’offre la plus avantageuse selon ces critères. Pour s’en écarter, il lui faut des circonstances particulières et des motifs particuliers qui seront consignés, et seulement après avoir donné à ce soumissionnaire la possibilité de lui présenter ses arguments.

Offre écartée ou non retenue — à qui s’adresser et dans quel délai

D’abord, le droit d’accès — plus large que ce que pensent la plupart des soumissionnaires. L’article 21(d) impose d’informer chaque participant des résultats de la décision finale. L’article 21(e)(1) donne au participant le droit, dans les 30 jours suivant la remise de cet avis, de consulter le procès-verbal de la commission des appels d’offres, sa correspondance avec les soumissionnaires, les avis professionnels préparés à sa demande, la position du conseiller juridique de la commission et l’offre du lauréat — et d’en recevoir une copie. Les exceptions sont limitées : les parties dont la consultation risque de révéler un secret commercial ou professionnel ou de porter atteinte à la sécurité de l’État, aux relations extérieures, à l’économie ou à la sécurité publique, ainsi qu’un avis juridique établi pour conseiller la commission. L’article 21(e)(2) précise que cela ne porte pas atteinte à la loi sur la liberté d’information, 5758-1998 (חוק חופש המידע, התשנ״ח-1998). L’article 21(f) permet de subordonner la consultation à un paiement couvrant son coût.

Le revers de la médaille : votre offre à vous sera aussi révélée aux concurrents. Indiquez à l’avance, dans l’offre elle-même, quelles parties constituent selon vous un secret commercial ou professionnel, et pourquoi. C’est la commission qui tranche, et un argument général du type « tout est confidentiel » ne sera pas accepté. Ensuite, épuiser les démarches auprès de la commission elle-même : demander une motivation écrite, et exercer le droit d’être entendu là où le règlement le prévoit — avant la mise en jeu d’une garantie (article 16B(b)) et avant de s’écarter du classement (article 21(b)).

Troisièmement, la juridiction. Les litiges d’appels d’offres des organismes énumérés à l’article 2 de la loi sur l’obligation d’appel d’offres et d’une autorité locale relèvent du tribunal des affaires administratives, selon le point 5 de la première annexe de la loi sur les tribunaux des affaires administratives, 5760-2000 (חוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש״ס-2000) — et non d’un tribunal civil ordinaire. Une action en dommages-intérêts fondée sur un appel d’offres est, elle aussi, déposée devant ce même tribunal, comme action administrative.

Quatrièmement, le point crucial : le délai. L’article 3(b) du règlement des tribunaux des affaires administratives (procédure), 5761-2000 (תקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס״א-2000), prévoit que, lorsque la loi ne fixe pas d’autre délai, la requête est déposée sans délai et au plus tard dans les quarante-cinq jours à compter du jour où la décision a été régulièrement publiée, ou du jour où le requérant en a été avisé, ou du jour où il en a eu connaissance — la date la plus ancienne étant retenue. Notez les deux mots « sans délai » : ils constituent une exigence autonome. Une requête déposée le 44e jour risque encore d’être rejetée pour retard si la procédure a continué d’avancer entre-temps. En revanche, le tribunal peut prolonger le délai s’il l’estime justifié (article 3(c)), mais il ne faut pas compter là-dessus.

Et ce que le tribunal examine. Il ne substitue pas son appréciation à l’appréciation professionnelle de la commission. Il vérifie si la procédure a été menée conformément à la loi : si les conditions étaient « liées à l’objet », si les décisions ont été motivées lorsque la loi l’exigeait, si le droit d’être entendu a été accordé là où le règlement l’impose, et si le principe d’égalité a été respecté en pratique.

Questions fréquentes

Qui doit publier un appel d’offres public ?

Selon l’article 2(a) de la loi sur l’obligation d’appel d’offres, 5752-1992 : l’État, une société gouvernementale, un conseil religieux, une caisse maladie et un établissement d’enseignement supérieur, lorsqu’ils concluent un contrat portant sur des biens ou des biens immobiliers, sur l’exécution de travaux ou sur l’achat de services. L’appel d’offres doit être public et donner à chacun une chance égale d’y participer. À côté de lui existent l’appel d’offres restreint, d’autres procédures concurrentielles et les dispenses fixées par le règlement.

Peut-on exiger une expérience antérieure précisément avec l’organisme acheteur ?

L’article 2A(a) ne permet de fixer une condition de participation que si elle découle de la nature ou de l’objet de l’appel d’offres. L’article 2A(b) impose de motiver dans les documents de l’appel d’offres une condition qui exige une expérience prouvée avec l’organisateur de l’appel d’offres ou avec un autre organisme public. Une telle condition non motivée — ainsi qu’une condition étrangère à l’objet, que l’article 2(c)(1) considère comme une discrimination — est un motif de contestation.

Dans quel délai peut-on contester une décision dans un appel d’offres ?

La requête administrative est déposée devant le tribunal des affaires administratives sans délai et au plus tard 45 jours après la publication de la décision, la réception de l’avis la concernant ou le jour où le requérant en a eu connaissance — la date la plus ancienne étant retenue (article 3(b) du règlement de procédure). Lorsque la loi fixe un autre délai, c’est celui-ci qui s’applique. L’exigence « sans délai » est autonome : il est donc conseillé d’agir dès la réception de l’avis.

Quand la commission des appels d’offres peut-elle mettre en jeu la garantie de soumission ?

Selon l’article 16B(b) du règlement sur l’obligation d’appel d’offres, 5753-1993, seulement après avoir donné au soumissionnaire la possibilité de faire valoir ses arguments, et seulement pour l’un de quatre motifs : un comportement rusé, manœuvrier ou déloyal ; la communication d’informations trompeuses ou d’informations essentielles inexactes ; le retrait de l’offre après la date limite de dépôt ; ou le non-respect, après l’attribution, des conditions préalables à la conclusion du contrat. Une mise en jeu sans audition, ou pour un motif qui ne figure pas sur la liste, est une mise en jeu viciée.

Que vérifier avant de répondre à un appel d’offres ?

Les documents de l’appel d’offres : les conditions préalables, les critères et leur pondération relative — qui doivent en principe y être détaillés (article 22(b) du règlement sur l’obligation d’appel d’offres) — et les exigences de garantie : type, conditions, montant et durée (article 17(b)(4)). Les documents de l’appel d’offres exigent en général de joindre aussi les attestations sans lesquelles un organisme public n’a pas le droit de contracter selon la loi sur les transactions des organismes publics, 5736-1976 : l’attestation de tenue des livres et de déclaration aux autorités fiscales (article 2), et les déclarations sous serment selon les articles 2B et 2B1. Assurez-vous qu’elles sont valables le jour du dépôt. Indiquez dans l’offre les parties qui constituent selon vous un secret commercial, car les participants ont le droit de consulter l’offre du lauréat (article 21(e)). Enfin, le délai : la commission n’examine pas une offre qui ne se trouvait pas dans la boîte de l’appel d’offres à la date limite de dépôt (article 20(b)).