Garantie bancaire en Israël : définition, types et obtention

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Qu’est-ce qu’une garantie bancaire ?

Une garantie bancaire est un engagement de la banque (et non le vôtre) de payer au tiers (le bénéficiaire) un montant déterminé lorsque les conditions inscrites dans la lettre de garantie sont remplies. La structure comporte trois relations contractuelles distinctes. Vous et le bénéficiaire, dans la transaction de base. Vous et la banque, dans le contrat selon lequel la garantie sera émise (les sûretés que vous fournirez et la commission que vous paierez). Et la banque et le bénéficiaire : une relation définie dans la lettre de garantie elle-même, et uniquement dans celle-ci.

La conséquence pratique de cette séparation est nette : la banque ne s’intéresse pas à la transaction de base. Elle ne l’a pas examinée avant d’émettre la garantie et, selon la jurisprudence, ce n’est en règle générale pas son rôle de trancher un litige qui en découle lorsqu’une demande de paiement arrive.

Le document que la banque remet au bénéficiaire s’appelle lettre de garantie (dans les recherches, on trouve parfois aussi l’expression « acte de garantie bancaire », mais le nom du document est lettre de garantie), et ce sont ses conditions qui déterminent quand la banque paiera.

Garantie bancaire autonome : définition, et différence avec un cautionnement ordinaire

Une garantie autonome d’une banque est une garantie que la banque paie sur demande du bénéficiaire et selon les seules conditions de la lettre de garantie, sans vérifier si le contrat sous-jacent a été violé. En cela, elle diffère d’un cautionnement ordinaire, dans lequel tout moyen de défense dont le débiteur dispose contre le créancier appartient aussi à la caution (article 7(a) de la loi sur le cautionnement, 5727-1967 (חוק הערבות, התשכ״ז-1967)).

Pour comprendre ce à quoi l’on renonce, il faut voir ce que la loi sur le cautionnement, 5727-1967, accorde par défaut à une caution ordinaire :

• Article 2 : « il n’y a de cautionnement que d’une obligation valable ». Si l’obligation garantie est nulle, le cautionnement n’a rien à quoi s’appliquer.
• Article 4(a) : « la caution n’est pas tenue au-delà de l’obligation du débiteur, ni à des conditions plus lourdes ».
• Article 5(c) : une modification de l’obligation garantie donne une option à la caution et, en cas de modification fondamentale qui porte atteinte à ses droits, celle d’annuler son cautionnement.
• Article 7 : « tout moyen de défense dont le débiteur dispose contre le créancier au sujet de son obligation appartient aussi à la caution ». Selon l’article 7(b), si l’action contre le débiteur est prescrite, elle l’est aussi contre la caution.
• Article 8 : la caution et le débiteur sont tenus solidairement, mais le créancier n’a pas le droit de réclamer à la caution sans avoir d’abord réclamé au débiteur, sauf dans les circonstances énumérées par l’article.

Une garantie bancaire autonome est rédigée de façon qu’aucun de ces mécanismes ne s’applique. Ce n’est pas un « type de cautionnement » que la loi définit : la loi sur le cautionnement ne contient aucun article intitulé garantie autonome. La jurisprudence a qualifié la garantie autonome de la banque d’engagement d’indemnisation au sens de l’article 16 de la loi. C’est pourquoi seuls les articles 3, 9, 11 et 12 s’y appliquent, « avec les adaptations nécessaires », et non les articles 2, 7 et 8.

La distinction n’est pas binaire. C’est la lettre de garantie qui fixe le degré de séparation par rapport à la transaction de base, et des solutions intermédiaires se forment en pratique entre le cautionnement ordinaire et l’engagement d’indemnisation. C’est pourquoi les trois formules « à première demande écrite », « sur demande motivée » et « sur présentation de justificatifs » ne sont pas une nuance de langage : ce sont trois équilibres de pouvoir différents.

Types de garantie bancaire : soumission, bonne exécution, acompte, loi sur la vente et location

Sur le marché israélien, on distingue les types de garantie bancaire selon ce qu’ils garantissent. Trois d’entre eux reposent sur un texte législatif, et c’est justement pour eux que la mise en jeu de la garantie est limitée :

Deux points à connaître dans ce tableau. La garantie de la loi sur la vente n’est pas une garantie autonome standard émise par une banque, mais un régime hybride : elle est soumise à la fois aux règles impératives de la loi et au texte fixé par la banque. Selon l’article 2 de la loi, le vendeur n’a pas le droit de recevoir de l’acquéreur plus de sept pour cent du prix de l’appartement, sauf s’il lui a fourni l’une des sûretés énumérées par l’article. La garantie bancaire (ou la garantie d’un autre garant) est la première d’entre elles. La garantie de location d’habitation est limitée par la loi. Selon l’article 25J(b), le total des sûretés qui entraînent une dépense pour le locataire, y compris une garantie bancaire, ne peut pas dépasser le plus bas des deux montants suivants : le loyer d’un tiers de la durée de la location, ou trois mois de loyer.

Obtenir une garantie bancaire : comment cela fonctionne et combien cela coûte

L’émission d’une garantie est un crédit à part entière. La banque engage sa signature : elle vérifie donc d’abord si elle pourra se faire rembourser par vous si elle paie, et elle exige des sûretés. Selon Kol Zchut, la condition pratique la plus courante est que le montant de la garantie soit disponible et bloqué sur le compte lors de l’émission. Dans les grandes entreprises, il est d’usage, à la place, de réserver le montant dans la ligne de crédit ou de constituer un dépôt dédié.

Le Département de la supervision bancaire encadre l’aspect opérationnel dans la directive de bonne conduite bancaire n° 353, « Contrôle de l’émission de garanties par un établissement bancaire ». La directive oblige chaque établissement bancaire à fixer un texte standard pour chaque type de garantie et une procédure pour les dérogations. Il doit aussi encadrer l’approbation de la lettre de garantie par les signataires autorisés, suivre l’exécution de l’obligation pour laquelle la garantie a été donnée, annuler les garanties expirées, et rapprocher périodiquement le registre des garanties et la comptabilité. Il en découle un point pratique : le texte que la banque vous propose est un texte standard. Il est possible d’y déroger, mais cela exige une approbation.

Le coût. La commission pour une garantie bancaire n’est pas fixée par la loi. Elle est fixée par le barème des commissions bancaires et par votre contrat avec la banque. Elle varie selon le type de garantie, sa durée, la sûreté que vous avez fournie et le risque que la banque vous attribue. C’est pourquoi aucune « fourchette de commissions » générale trouvée sur internet n’engage une banque. Ce qui est contraignant : l’article 5A de la loi sur les banques (service à la clientèle), 5741-1981, oblige l’établissement bancaire à fournir à ses clients des informations écrites sur le montant ou le taux des commissions et des intérêts pour chaque service. Il doit aussi afficher ces informations de façon bien visible dans toutes ses agences. Demandez la rubrique concernée du barème avant de signer, pas après.

Et un point que beaucoup oublient à la fin du parcours. Selon l’article 9A de la loi sur les banques, lorsqu’un client a lui-même remboursé toutes les obligations garanties par des sûretés, l’établissement bancaire annule les sûretés et met les biens à sa disposition dans un délai de deux semaines. Pour une hypothèque ou un gage enregistré, il dépose un avis de radiation dans les 30 jours, à ses frais. La libération de la sûreté n’est pas une faveur.

Mise en jeu d’une garantie bancaire : ce qui se passe lorsque le bénéficiaire réclame l’argent

La mise en jeu commence par une demande écrite que le bénéficiaire présente à la banque. Pour une garantie autonome, la banque effectue un contrôle formel : la demande est-elle conforme aux conditions de la lettre de garantie, a-t-elle été présentée pendant la validité, le montant est-il couvert par la garantie ? Si oui, elle paie. Elle n’examine pas si le contrat entre vous a réellement été violé.

La jurisprudence a reconnu deux exceptions au principe d’autonomie : l’exception de fraude et l’exception des circonstances particulières. Selon la jurisprudence, elles s’appliquent avec parcimonie et dans des cas extrêmes, et l’exception de fraude n’est remplie qu’en présence d’une fraude grave. Concrètement, un argument du type « le bénéficiaire a tort », « le travail a été exécuté » ou « j’ai une compensation à faire valoir » n’arrête pas le paiement. Il reste à examiner face au bénéficiaire, après que l’argent est sorti.

Une fois qu’elle a payé, la banque se retourne contre vous. Le fondement de ce droit n’est pas seulement le contrat que vous avez signé avec elle. Du fait de la qualification de la garantie comme engagement d’indemnisation au sens de l’article 16 de la loi sur le cautionnement, s’appliquent aussi l’article 9 (le droit de se retourner contre le débiteur et de se faire rembourser ce qui a été versé, avec des frais raisonnables et des intérêts) et l’article 12 (le transfert à la caution d’une sûreté sur un bien du débiteur), « avec les adaptations nécessaires ». En pratique, la banque s’appuie d’abord sur les sûretés indépendantes qu’elle vous a demandées à l’avance.

Votre garantie a été mise en jeu illégalement : que faire

Le seul outil qui arrête l’argent avant qu’il ne sorte est l’injonction provisoire, et il faut la demander avant que la banque ne paie. Après le paiement, il reste une action contre le bénéficiaire, qui est une procédure plus longue, avec une charge de la preuve plus lourde. C’est pourquoi les trois éléments qui déterminent le résultat se jouent tôt. D’abord, une documentation régulière de l’exécution de l’engagement. Ensuite, une lecture précise des conditions de la demande dans la lettre de garantie (une mise en jeu qui ne les respecte pas peut être contestée même sans exception). Enfin, une réaction immédiate dès la réception d’un avis.

Dans deux contextes, la loi elle-même vous protège mieux que les deux exceptions générales :

• Garantie de soumission dans les appels d’offres de l’État. Selon l’article 16B(b) du règlement sur l’obligation d’appel d’offres, la commission des appels d’offres peut ordonner la mise en jeu d’une garantie de soumission, en tout ou en partie, seulement après avoir donné au soumissionnaire la possibilité de faire valoir ses arguments. Elle ne peut le faire que pour l’un de quatre motifs : un comportement rusé, manipulateur ou déloyal ; la communication d’informations trompeuses ou d’informations essentielles inexactes ; le retrait de l’offre après la date limite de dépôt ; ou, après l’attribution, le non-respect des conditions préalables à la conclusion du contrat. Une mise en jeu sans audition préalable, ou pour un motif absent de la liste, est irrégulière.
• Garantie de location d’habitation. L’article 25J(c) de la loi sur la location et le prêt énumère une liste fermée de cas dans lesquels le bailleur a le droit de mettre en jeu la sûreté, et le montant maximal pour chacun. L’article 25J(d) l’oblige à prévenir le locataire dans un délai raisonnable et à lui permettre de remédier. L’article 25J(e) l’oblige à restituer la sûreté ou son solde, y compris ses fruits, dans les 60 jours suivant la restitution de l’appartement ou jusqu’à la date à laquelle les dettes du locataire selon l’article 25J(c) ont été payées, la date la plus tardive étant retenue.

Dans ces deux cas, l’argument n’est pas « il n’y avait pas droit », mais « une condition que la loi impose à la mise en jeu n’a pas été remplie ». C’est un argument bien plus fort.

Questions fréquentes

Qu’est-ce qu’une garantie bancaire ?

L’engagement de la banque de payer au bénéficiaire un montant déterminé lorsque les conditions écrites dans la lettre de garantie sont remplies, sans que le bénéficiaire ait à prouver que le contrat entre lui et vous a été violé. La banque n’est pas partie à la transaction de base et ne l’examine pas. Elle compare seulement la demande avec le texte de la garantie.

Quelle est la différence entre une garantie bancaire autonome et un cautionnement ordinaire ?

Dans un cautionnement ordinaire, la loi est du côté de la caution. L’article 2 de la loi sur le cautionnement exige une obligation valable, l’article 7 donne à la caution les moyens de défense du débiteur, et l’article 8 oblige à s’adresser d’abord au débiteur. La jurisprudence a qualifié la garantie autonome de la banque d’engagement d’indemnisation au sens de l’article 16 : ces articles ne s’y appliquent donc pas. C’est le texte de la lettre de garantie qui fixe le degré de séparation par rapport à la transaction de base.

Combien coûte une garantie bancaire et que demande la banque en contrepartie ?

La commission n’est pas fixée par la loi, mais par le barème des commissions bancaires et par le contrat avec la banque. Elle varie selon le type de garantie, sa durée et la sûreté. La banque exige une sûreté, le plus souvent la réservation du montant sur le compte ou dans la ligne de crédit, et parfois un cautionnement personnel. L’article 5A de la loi sur les banques (service à la clientèle) oblige la banque à fournir des informations écrites sur les commissions et à les afficher dans les agences. Vous pouvez donc demander le barème avant de signer.

Peut-on annuler une garantie bancaire ?

Pas unilatéralement. La directive de bonne conduite bancaire n° 353 définit la garantie comme un « engagement écrit irrévocable » de l’établissement bancaire de payer à un tiers. Selon Kol Zchut, le montant que la banque a prélevé sur votre compte comme sûreté n’est restitué que lorsque la garantie a expiré ou lorsque le document de garantie a été rendu à la banque. Ce qui compte en pratique est donc la date d’expiration inscrite dans la lettre de garantie, ou l’accord du bénéficiaire pour rendre le document plus tôt.

Ma garantie bancaire a été mise en jeu. Puis-je arrêter le paiement ?

Seulement par une injonction provisoire demandée avant que la banque ait payé, et seulement dans le cadre de deux exceptions étroites, la fraude et les circonstances particulières, que les tribunaux appliquent avec parcimonie. Une demande qui ne remplit pas les conditions de la lettre de garantie, quant au délai, à la manière ou au montant, peut être contestée même en dehors des exceptions. Pour une garantie de soumission dans les appels d’offres de l’État et une garantie de location d’habitation, la loi fixe des conditions à la mise en jeu de la garantie (audition préalable, motif tiré d’une liste fermée, avis préalable), et leur non-respect est un argument autonome.

Garantie bancaire pour une location : combien le bailleur peut-il exiger, et quand est-elle restituée ?

Dans une location d’habitation, le total des sûretés demandées par le bailleur, y compris une garantie bancaire, ne peut pas dépasser le plus bas des deux montants suivants : le loyer d’un tiers de la durée de la location, ou trois mois de loyer (article 25J(b) de la loi sur la location et le prêt). Le bailleur n’a le droit de mettre en jeu la sûreté que dans les cas de l’article 25J(c), après un avis préalable (article 25J(d)). Il doit restituer la sûreté ou son solde dans les 60 jours suivant la restitution de l’appartement, ou jusqu’au paiement des dettes du locataire, la date la plus tardive étant retenue (article 25J(e)).

Garantie de la loi sur la vente : quand le promoteur doit-il la fournir ?

Le vendeur d’un appartement neuf ne peut pas recevoir de l’acquéreur, à valoir sur le prix, plus de sept pour cent du prix, sauf s’il lui a fourni l’une des sûretés prévues par la loi. La garantie bancaire est la première de la liste. Les autres sont une assurance, une hypothèque de premier rang au profit de l’acquéreur, une note d’avertissement (heorat azhara) ou le transfert de la propriété (article 2 de la loi sur la vente (appartements) (garantie des investissements des acquéreurs d’appartements)).