Contrats de séquestre : quand l’argent est libéré

Page du service : Contrats commerciaux : un avocat pour la rédaction, la vérification et l’exécution forcée.

Qu’est-ce qu’une convention de séquestre, et à quoi sert-elle ?

Une transaction a deux parties : un acheteur et un vendeur. Chacune veut être protégée avant d’agir. L’acheteur ne paiera pas avant de s’assurer que le bien est libre. Le vendeur ne transférera pas la propriété avant d’être sûr d’être payé. La convention de séquestre résout ce dilemme : un tiers, le séquestre, conserve l’argent et ne le libère que lorsque toutes les conditions sont remplies.

En Israël, une convention de séquestre crée une fiducie « par contrat avec un fiduciaire » (article 2 de la loi sur la fiducie), et le droit des contrats s’y applique aussi. Dans l’achat d’un logement auprès d’un promoteur, la loi sur la vente (appartements) (garantie des investissements des acquéreurs d’appartements), 5735-1974 (חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל״ה-1974), oblige le vendeur à garantir les fonds de l’acheteur par l’une des sûretés de l’article 2 de cette loi, et ce n’est pas nécessairement une fiducie.

Quand utilise-t-on une convention de séquestre ?

Achat d’un logement auprès d’un promoteur : la loi n’impose pas de conserver le prix en séquestre. Selon l’article 2 de la loi sur la vente (appartements) (garantie des investissements), le vendeur ne peut pas recevoir plus de 7 % du prix sans avoir garanti les fonds de l’acheteur par l’un des moyens prévus par la loi : garantie, police d’assurance, hypothèque au profit de l’acheteur, note d’avertissement (heorat azhara) ou transfert de la propriété à son nom.

Vente d’une entreprise ou d’actions (M&A) : l’acheteur ne libère une partie du prix qu’après une période de garantie (warranty period). Le séquestre conserve une partie du prix à titre de « holdback », pour garantir les engagements du vendeur qui apparaîtraient après la cession.

Import-export et commerce international : un séquestre à l’étranger ne libère les fonds au fournisseur qu’après réception de la marchandise et des documents d’expédition (clean bill of lading).

Accords de transaction : le séquestre conserve le montant de la transaction jusqu’à l’exécution de toutes les conditions de l’accord, ce qui évite une violation à un stade ultérieur.

Séquestre du code source (software escrow) : l’éditeur d’un logiciel dépose chez un séquestre le code source et la documentation, et le séquestre ne les remet au client que dans les cas prévus par la convention, par exemple l’arrêt du support du logiciel ou la cessation d’activité de l’éditeur. Il est utile de prévoir à l’avance ce que le client a le droit de faire du code qui lui est remis, et comment vérifier que la version déposée est à jour. Sur la propriété du code développé sur commande, voir contrat d’externalisation informatique.

Les conditions de libération : la clause qui décide de tout

La clause la plus importante de toute convention de séquestre n’est pas le nom du séquestre, mais les conditions de libération. Plus elles sont précises, moins il y a de litiges.

N’écrivez pas « à la fin de la transaction ». Écrivez « à réception d’une confirmation écrite de l’avocat de l’acheteur indiquant que l’appartement a été livré sans défauts, et d’un certificat de propriété délivré par le registre foncier au nom de l’acheteur ».

Autres clauses à définir dans la convention : l’identité du séquestre et sa capacité juridique ; l’assurance erreurs et omissions (E&O) du séquestre ; la rémunération du séquestre et qui la paie ; la durée du séquestre et ce qui se passe à son expiration ; et ce qui se passe en cas de litige : qui décide, et selon quel mécanisme.

Qui peut être séquestre ?

Banques : elles sont placées sous le contrôle de la Banque d’Israël et tiennent des comptes séparés. Elles conviennent aux grandes transactions ; leurs commissions sont relativement élevées.

Avocats : ce sont les plus courants dans les transactions commerciales et immobilières. Ils doivent tenir un compte bancaire séparé pour les fonds déposés entre leurs mains en fiducie (règle 39 des règles de l’Ordre des avocats (déontologie professionnelle), 5746-1986 (כללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ״ו-1986)), et les libèrent selon les conditions de l’accord. Ils sont soumis à une responsabilité professionnelle.

Sociétés fiduciaires dédiées : elles conviennent aux transactions complexes comportant de nombreux éléments. Commissions moyennes.

La loi sur la fiducie oblige le fiduciaire à conserver les biens de la fiducie séparément de ses propres biens, ou d’une manière qui permet de les distinguer (article 3(c)), et lui interdit de tirer un avantage personnel des biens de la fiducie (article 13). Le fiduciaire qui a manqué à ses obligations est responsable du préjudice causé (article 12(a)).

Quels sont les droits de chaque partie ?

La partie qui dépose (dans une vente, en général l’acheteur, qui dépose l’argent) peut exiger des comptes rendus réguliers sur l’état des biens, vérifier que les conditions sont remplies avant la libération, et récupérer les biens si les conditions ne se sont pas réalisées.

La partie bénéficiaire (en général le vendeur) a le droit de recevoir les biens dès que les conditions sont remplies, sans retard. Elle peut agir contre le séquestre si celui-ci a libéré des fonds de manière irrégulière.

Les deux parties doivent : payer la rémunération du séquestre comme convenu ; ne pas faire pression sur le séquestre pour une libération anticipée ; et garder confidentielles les informations reçues du séquestre.

Litiges fréquents, et comment les éviter

Conditions de libération ambiguës : c’est le litige le plus fréquent. Une partie affirme que la condition est remplie, l’autre le conteste. La solution : des conditions chiffrées et claires, avec un document précis qui confirme qu’elles sont remplies.

Erreur du séquestre : la loi sur la fiducie oblige le fiduciaire à agir « avec loyauté et diligence, comme le ferait une personne raisonnable dans les mêmes circonstances » (article 10(b), traduction non officielle), et il est responsable du préjudice causé par le manquement à son obligation (article 12(a)) ; le tribunal peut exonérer un fiduciaire qui a agi de bonne foi (article 12(b)). Si une convention de séquestre contient une clause qui limite la responsabilité du séquestre, lisez-la avant de signer, et notez que l’obligation de diligence de l’article 10(b) ne fait pas partie des dispositions que la loi soumet aux conditions de la fiducie (article 11).

Litige sur les commissions : qui paie la rémunération du séquestre ? Le plus souvent la partie qui a pris l’initiative du séquestre, parfois moitié-moitié. Tout ce qui n’est pas écrit dans la convention devient un sujet de dispute.

Pression pour une libération anticipée : le séquestre qui cède à une partie et libère des fonds avant que les conditions soient remplies est responsable du préjudice causé par le manquement à son obligation (article 12(a) de la loi sur la fiducie).

Liste de vérification avant de signer une convention de séquestre

Choisissez un séquestre assuré en E&O : vérifiez que l’avocat est inscrit à l’Ordre des avocats d’Israël et qu’aucune procédure disciplinaire n’est en cours contre lui. Pour une banque, vérifiez directement auprès de l’agence.

Rédigez des conditions de libération qu’un tiers comprendrait : « lorsque l’acheteur aura versé X ₪ sur le compte Y et qu’une confirmation bancaire aura été envoyée », et non « lorsque les parties seront d’accord ».

Obtenez une confirmation écrite que le séquestre a reçu les biens : ne vous fiez pas à une promesse orale. Une description écrite des biens que détient le séquestre est indispensable.

Demandez des comptes rendus réguliers : une fois par mois ou par trimestre, pour savoir que l’argent est bien là. Ne vous contentez pas de le supposer.

Gardez des copies signées : la convention originale signée et l’accusé de réception du séquestre, pour les deux parties. Pas un seul document entre les mains d’une seule partie.

Les règles par défaut de la loi sur la fiducie : ce qui s’applique quand la convention ne dit rien

1. Intérêts et fruits : les fruits des biens de la fiducie font partie des biens de la fiducie (article 3(a) de la loi sur la fiducie). Précisez à qui ils sont libérés avec le capital.
2. Placement : les fonds qui ne sont pas nécessaires aux besoins courants, le fiduciaire les conserve ou les place « de la manière efficace pour préserver le capital et produire des fruits » (article 6, traduction non officielle). L’avocat qui a reçu des fonds en fiducie demande à la personne pour qui il les détient des instructions détaillées pour leur remise et leur placement (règle 41(a) des règles de l’Ordre des avocats (déontologie professionnelle)).
3. Comptes rendus : le fiduciaire rend des comptes aux bénéficiaires une fois par an et à la fin de sa mission, et donne d’autres informations à leur demande raisonnable (article 7(b)). Vous voulez un compte rendu mensuel ? Écrivez-le.
4. Rémunération et dépenses : le fiduciaire peut se rembourser sa rémunération et ses dépenses sur les biens de la fiducie et les retenir à titre de sûreté (article 8(c)). Si la rémunération est payée séparément, écrivez-le.

Ces dispositions s’appliquent sous réserve des conditions de la fiducie (article 11) ; la convention peut donc prévoir autre chose.