Accords de confidentialité (NDA) en Israël

Page du service : Contrats commerciaux : un avocat pour la rédaction, la vérification et l’exécution forcée.

Quels types d’accords de confidentialité existe-t-il ?

Trois types courants :

• Accord unilatéral (Unilateral NDA) : une partie détient l’information confidentielle (la partie qui divulgue), et l’autre partie s’engage à la protéger.
• Accord bilatéral (Mutual NDA) : deux parties gardent mutuellement leurs secrets, comme dans une coopération ou une négociation commerciale.
• Accord multilatéral (Multilateral NDA) : plus de deux parties sont concernées, comme dans un travail avec des prestataires extérieurs ou des consultants.

Ce que la loi ajoute à l’accord

L’accord est un contrat. Celui qui le viole s’expose à une action en exécution forcée, y compris une ordonnance lui interdisant de continuer à utiliser l’information, et à des dommages-intérêts, en plus de l’exécution forcée ou à sa place (articles 2 et 3 de la loi sur les contrats (recours pour violation de contrat), 5731-1970). Le dommage doit être prouvé, et l’indemnisation est limitée au dommage que l’auteur de la violation a prévu ou aurait dû prévoir lors de la conclusion du contrat (article 10).

Indemnité convenue. Un montant fixé à l’avance dans l’accord est payé sans preuve du préjudice, mais le tribunal peut le réduire s’il a été fixé sans aucun rapport raisonnable avec le dommage prévisible (article 15(a) de la même loi). Un montant excessif ne dissuade pas davantage ; il ne fait qu’ouvrir un litige.

Le secret d’affaires est protégé même sans accord. Un « secret d’affaires » est une information commerciale qui n’est pas du domaine public et ne peut pas être facilement découverte, dont la confidentialité donne à son titulaire un avantage sur ses concurrents, à condition que le titulaire prenne des mesures raisonnables pour la protéger (article 5 de la loi sur les délits commerciaux, 5759-1999). Son utilisation sans consentement, en violation d’une obligation contractuelle ou d’un devoir de loyauté, constitue une « appropriation illicite d’un secret d’affaires » (article 6(b)(2)). Le défendeur est présumé avoir utilisé le secret s’il y avait accès et que l’information qu’il utilise lui ressemble de manière substantielle (article 10). Le tribunal peut accorder jusqu’à 100 000 ₪ par délit sans preuve du préjudice (article 13).

Un accord de confidentialité est aussi une « mesure raisonnable ». Pour qu’une information soit considérée comme un secret d’affaires, il faut montrer que son titulaire l’a protégée. Un accord signé, le marquage des documents et la limitation de l’accès en sont précisément la preuve.

Ce que l’accord ne peut pas faire. Un contrat dont le contenu est contraire à l’ordre public est nul (article 30 de la loi sur les contrats (partie générale), 5733-1973 (חוק החוזים (חלק כללי), התשל״ג-1973)). Un accord de « confidentialité » qui empêche en pratique un salarié de travailler dans son domaine est examiné comme une clause de non-concurrence. Et un salarié n’est pas responsable en raison d’un savoir devenu partie de ses compétences professionnelles générales (article 7(a)(1) de la loi sur les délits commerciaux).

Lorsque vous réclamez la réparation d’un dommage, et non une indemnisation sans preuve, il faut le chiffrer : opérations ou clients perdus, baisse du chiffre d’affaires par rapport à la période antérieure, et profit que l’auteur de la violation a tiré de l’information. Un tel chiffrage repose sur la comptabilité et les états financiers de l’entreprise : il est donc utile de le construire tôt.

Le Tribunal national du travail a jugé qu’une clause de non-concurrence dans un contrat de travail ne sera appliquée que si elle protège un intérêt légitime de l’employeur, comme un secret d’affaires, et non lorsque son seul but est d’empêcher le salarié de travailler chez un concurrent (appel en matière de travail (ע״ע, national) 164/99 Dan Frumer et Check Point Software Technologies Ltd. c. Redguard Ltd., Tribunal national du travail, les juges Adler, Barak et Plitman, 4 juin 1999 (Nevo)). C’est pourquoi un accord de confidentialité bien rédigé protège mieux l’employeur qu’une clause de non-concurrence large.

Structure d’un accord de confidentialité : les clauses

La liste ordonne les sujets qu’un accord de confidentialité doit couvrir. Ce n’est pas un modèle prêt à l’emploi : le contenu de chaque clause s’adapte à l’opération.

1. Les parties, et laquelle divulgue, reçoit, ou les deux.
2. Le but : [pourquoi l’information est transmise].
3. Définition de l’« information confidentielle » : [catégories d’informations], et si un marquage est nécessaire.
4. Les exceptions : connue du public, déjà détenue par le destinataire, développée séparément, reçue légalement d’un tiers, divulgation imposée par la loi.
5. Obligations du destinataire : protection, utilisation uniquement pour le but, transmission uniquement à ceux qui ont besoin de savoir et sont tenus à la confidentialité.
6. Durée de l’obligation : [période] après la fin de la relation.
7. Restitution et effacement à la fin, sur demande.
8. Aucun transfert de droits : la transmission de l’information ne confère ni licence ni propriété.
9. Recours : injonction et, si elle est prévue, indemnité convenue d’un montant ayant un rapport raisonnable avec le dommage prévisible.
10. Droit et juridiction : le droit applicable et la compétence territoriale.

Questions fréquentes

L’autre partie a violé un accord de confidentialité. Que peut-on réclamer ?

Il est possible d’agir sur deux terrains en parallèle. L’accord est un contrat : les recours de la loi sur les contrats (recours pour violation de contrat), 5731-1970, sont donc ouverts. Il s’agit de l’exécution forcée, y compris une ordonnance de ne pas faire contre la poursuite de l’utilisation (articles 1 et 2), et de dommages-intérêts pour le dommage que l’auteur de la violation a prévu ou aurait dû prévoir lors de la conclusion du contrat (article 10). Et si l’information est un « secret d’affaires » (article 5 de la loi sur les délits commerciaux, 5759-1999), son utilisation sans le consentement de son titulaire, en violation d’une obligation contractuelle, est une « appropriation illicite d’un secret d’affaires » (article 6(b)(2)). Le tribunal peut alors accorder une indemnisation sans preuve du préjudice jusqu’à 100 000 ₪ par délit (article 13(a)). Le défendeur est présumé avoir utilisé le secret s’il y avait accès et que l’information qu’il utilise lui ressemble de manière substantielle (article 10 de la même loi). Voir Secrets d’affaires : ce qui est protégé, et que faire s’il est volé.

Accord de confidentialité avec un salarié : que faut-il savoir ?

Un accord de confidentialité avec un salarié est une obligation contractuelle, et l’utilisation d’un secret d’affaires sans le consentement de son titulaire en violation de cet accord est une appropriation illicite d’un secret d’affaires (article 6(b)(2) de la loi sur les délits commerciaux). Deux réserves importantes : une personne n’est pas responsable en raison d’un savoir acquis au cours de son travail chez le titulaire du secret et devenu partie de ses compétences professionnelles générales (article 7(a)(1)) ; et une action entre salarié et employeur fondée sur l’appropriation illicite d’un secret d’affaires et découlant de la relation de travail relève de la compétence exclusive du tribunal régional du travail (article 22(a)). Sur les obligations des salariés avant, pendant et après l’emploi, voir Confidentialité du salarié : ce qu’on n’a pas le droit d’emporter en partant.

Quelle différence entre un accord de confidentialité et un accord de non-concurrence ?

Un accord de confidentialité interdit de divulguer une information ou de l’utiliser pour un autre but que celui convenu. Une clause de non-concurrence limite la possibilité pour l’autre partie d’exercer dans un domaine déterminé ou de travailler chez un concurrent. Elle touche donc à la liberté professionnelle : « Tout citoyen ou résident de l’État a le droit d’exercer toute activité, profession ou métier » (article 3 de la Loi fondamentale : la liberté professionnelle (חוק-יסוד: חופש העיסוק)). Un contrat dont le contenu est contraire à l’ordre public est nul (article 30 de la loi sur les contrats (partie générale), 5733-1973), et la validité d’une clause de non-concurrence dépend des circonstances. Voir Clauses de non-concurrence : quand le tribunal les fait appliquer.

Accord de confidentialité unilatéral ou réciproque : quelle différence ?

Dans un accord unilatéral, une seule partie transmet des informations, et l’autre s’engage à les protéger. Dans un accord réciproque, les deux parties transmettent des informations, par exemple lors d’une négociation sur une coopération, et toutes deux s’engagent. Dans un accord réciproque, vérifiez que les obligations, les exceptions et les recours sont identiques pour les deux parties, et qu’une partie ne s’est pas réservé des obligations plus légères.

Combien de temps un accord de confidentialité est-il valable ?

La loi ne fixe pas de durée. C’est l’accord qui fixe combien de temps l’obligation de confidentialité se poursuit après la fin de la relation. Une obligation trop courte laisse des informations sensibles sans protection, et une obligation trop longue pour une information qui vieillit suscite des litiges. Un secret d’affaires est protégé par la loi sur les délits commerciaux tant qu’il répond à la définition de l’article 5, indépendamment de la durée de l’accord.

Que doit contenir l’accord pour qu’on puisse le faire respecter ?

Une définition précise de l’information confidentielle, le but pour lequel elle est transmise, les exceptions, la durée de l’obligation, l’obligation de restitution et d’effacement, et le recours : injonction et indemnité convenue d’un montant raisonnable. Le tribunal peut réduire une indemnité convenue fixée sans aucun rapport raisonnable avec le dommage prévisible (article 15(a) de la loi sur les contrats (recours pour violation de contrat)).