Secrets d’affaires : ce qui est protégé, et que faire s’il est volé

Page du service : Contrats commerciaux : un avocat pour la rédaction, la vérification et l’exécution forcée.

Un salarié qui est parti a emporté la liste des clients. Un programmeur a envoyé du code source vers sa boîte Gmail personnelle. Un directeur commercial a copié toutes les données de tarification avant de partir chez un concurrent. Ce ne sont pas des scénarios théoriques : cela arrive, et le plus souvent on le découvre trop tard.

Qu’est-ce qu’un secret d’affaires en Israël ?

La loi sur les délits commerciaux, 5759-1999, définit le secret d’affaires comme une information commerciale de toute nature, qui n’est pas du domaine public et que d’autres ne peuvent pas facilement découvrir de manière légale, et dont la confidentialité procure à son propriétaire un avantage commercial sur ses concurrents, à condition que le propriétaire prenne des mesures raisonnables pour en préserver la confidentialité (article 5). Ces trois éléments sont indissociables : une information que vous n’avez pas protégée ne sera pas reconnue comme un secret.

Contrairement aux brevets, il n’y a ni enregistrement ni durée fixe. La protection dure tant que le secret est préservé. Dès que l’information devient publique, la protection prend fin.

• Formules et procédés de fabrication uniques
• Listes de clients avec des données de valeur
• Plans d’affaires et stratégies avant leur publication
• Code source et architecture logicielle
• Prix de revient et marges bénéficiaires

Que faut-il faire pour que le secret soit protégé ?

Trois conditions doivent être réunies. Premièrement, des mesures de protection raisonnables : un accord de confidentialité (NDA) avec les salariés et les prestataires, un accès limité à ceux qui en ont besoin, et une gestion de la sécurité des données. Deuxièmement, une valeur économique : l’information doit procurer un avantage réel sur les concurrents. Troisièmement, le secret : une information que vous avez révélée lors d’une conférence publique ou publiée par erreur n’est plus un secret.

Le tribunal du travail et les juridictions civiles examinent le caractère « raisonnable » des mesures de protection. Plus les mesures sont rigoureuses, plus la protection est forte.

• Des mesures de protection raisonnables : NDA, accès limité
• Une valeur économique réelle
• Un secret effectivement préservé
• Des accords de confidentialité avant la divulgation, pas après

Comment préserver le secret en pratique ?

Cinq mesures que toute entreprise devrait prendre. Faites signer un NDA à chaque salarié, fournisseur et sous-traitant qui a accès à des informations sensibles. Définissez expressément ce qui est considéré comme confidentiel : les salariés ne peuvent pas « voler » sans savoir ce qui est protégé. Limitez l’accès selon le besoin d’en connaître (need-to-know). Organisez un processus de départ (offboarding) structuré avec chaque salarié qui quitte l’entreprise, avec un rappel écrit des obligations de confidentialité. Conservez une trace de qui a consulté quelle information, et quand.

Lorsque 300 salariés ont accès à une information sans aucune restriction, il est très difficile de soutenir qu’elle est « confidentielle ».

• Un NDA avant la divulgation, pas après
• Une définition claire de ce qui est confidentiel
• Un accès limité (need-to-know)
• Un processus de départ (offboarding) pour chaque salarié qui quitte l’entreprise
• Une trace continue des accès aux informations

Que faire lorsqu’un secret est volé ?

Dès qu’il y a un soupçon, agissez immédiatement.

Liste de vérification pratique

1. Analyse numérique légale (forensique) : métadonnées des fichiers, journaux d’accès et stockage en ligne (cloud) du salarié. Ce sont des preuves solides, difficiles à dissimuler. Elles sont importantes aussi en raison de la présomption d’utilisation de l’article 10 de la loi : si le secret est parvenu à la connaissance du défendeur ou s’il y avait accès, et si l’information qu’il utilise ressemble de manière substantielle au secret, il est présumé avoir utilisé le secret.
2. Injonction provisoire : elle peut être demandée en quelques jours, et elle suspend l’utilisation du secret jusqu’à l’audience.
3. Action civile : l’appropriation illicite d’un secret d’affaires est un délit civil (article 11). Le demandeur peut demander une injonction, des dommages-intérêts, dont une indemnisation pouvant aller jusqu’à 100 000 ₪ sans preuve du préjudice (article 13 ; c’est le montant fixé par la loi, que le ministre de la Justice peut modifier par arrêté, article 13(c) de la loi sur les délits commerciaux), et la nomination d’un administrateur judiciaire pour saisir des preuves (article 16). Lorsqu’il existe une crainte raisonnable qu’un retard cause un préjudice grave ou entraîne la disparition des biens, le tribunal peut rendre une telle ordonnance même en l’absence de l’autre partie, et même avant le dépôt de la demande. L’audience en présence des deux parties a alors lieu au plus tard dans les 7 jours, et l’ordonnance devient caduque si la demande n’est pas déposée dans les 7 jours, sauf si le tribunal a fixé un délai plus long (article 17).

La violation d’un secret d’affaires peut aussi constituer une infraction pénale selon la loi sur l’informatique, 5755-1995 (חוק המחשבים) (intrusion illégale dans des données informatiques, article 4). Dans les cas graves, il est aussi possible de porter plainte à la police.

• Une analyse légale (forensique) immédiate, avant que les preuves ne soient dissimulées
• Une injonction provisoire devant le tribunal
• Une action civile : dommages-intérêts et restitution des profits
• Une plainte pénale dans les cas graves

Le droit applicable aux salariés qui partent

Un salarié qui part peut emporter les connaissances générales et les compétences qu’il a acquises. Il n’est pas responsable des connaissances devenues une partie de ses compétences professionnelles générales (article 7(a)(1) de la loi sur les délits commerciaux). Il lui est interdit d’emporter des informations précises : des listes de clients déterminées, du code, des formules, des données de tarification. La distinction n’est pas toujours simple, et le tribunal du travail met aussi en balance l’importance pour le salarié de gagner sa vie et l’intérêt de l’employeur.

Une clause de non-concurrence est examinée au regard de la liberté professionnelle et de l’ordre public (article 30 de la loi sur les contrats (partie générale), 5733-1973 (חוק החוזים (חלק כללי))). En règle générale, elle n’est appliquée que si elle protège un intérêt légitime de l’employeur, comme un secret d’affaires, et dans une mesure raisonnable. L’interdiction de l’appropriation illicite d’un secret d’affaires repose sur une protection prévue par la loi (article 6 de la loi sur les délits commerciaux), même sans contrepartie distincte.