Clause pénale (dommages convenus) : comment la rédiger pour qu’elle tienne

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Vous avez signé un contrat. Vous avez oublié qu’il contient une clause qui dit : « Chaque jour de retard — 3 000 ₪. » Maintenant, l’autre partie réclame 90 000 ₪ pour un mois de retard. Obtiendra-t-elle vraiment cette somme devant le tribunal ?

La clause est valable en règle générale — mais le tribunal a le pouvoir de réduire le montant (article 15(a)).

Que dit le droit israélien ?

L’article 15 de la loi sur les contrats (recours pour violation de contrat), 5731-1970, règle la question des indemnités convenues en trois paragraphes :

• Paragraphe (a) : si les parties ont fixé à l’avance une indemnité en cas de violation, la partie lésée a droit à cette indemnité sans avoir à prouver de préjudice. C’est le point fort : dès que la violation existe, l’argent est dû — sans discussion sur « combien vous avez vraiment perdu ». Le même paragraphe pose aussi la réserve : le tribunal a le pouvoir de réduire l’indemnité s’il constate qu’elle a été fixée « sans aucun rapport raisonnable avec le préjudice qui pouvait être prévu, lors de la conclusion du contrat, comme conséquence probable de la violation » — non pas « un peu élevée », mais un écart réel.
• Paragraphe (b) : un accord sur des indemnités convenues ne retire pas, à lui seul, à la partie lésée le droit de réclamer à leur place des dommages-intérêts pour un préjudice qu’elle prouvera selon les articles 10 à 14, ou tout autre recours en raison de la violation.
• Paragraphe (c) : les sommes que l’auteur de la violation a versées à la partie lésée avant la violation du contrat, et dont les parties ont convenu à l’avance qu’elles seraient acquises à la partie lésée, sont traitées comme des indemnités convenues.

Le résultat pratique : la clause fonctionne. Elle évite les litiges sur le montant du préjudice. Mais elle n’est pas « inattaquable ».

Indemnité convenue ou pénalité : quelle est la différence pertinente ?

Le droit anglais fait une distinction nette : les liquidated damages (une estimation anticipée du préjudice — valable) et la penalty clause (une pénalité à but dissuasif — non exécutoire). En Israël, la loi ne fait pas cette distinction : l’article 15(a) s’applique à toute indemnité convenue, et la question est de savoir si le montant a été fixé sans aucun rapport raisonnable avec le préjudice qui pouvait être prévu lors de la conclusion du contrat. Un montant « punitif », qui n’est pas une estimation d’un préjudice prévisible, est précisément le cas pour lequel le pouvoir de réduction existe.

Dans un contrat d’adhésion — y compris face à une entreprise, et pas seulement face à un consommateur — une clause qui fixe des indemnités convenues déraisonnables en faveur du fournisseur est présumée être une clause abusive (article 4(6A) de la loi sur les contrats d’adhésion, 5743-1982 (חוק החוזים האחידים, התשמ״ג-1982)). Le tribunal qui constate qu’il s’agit d’une clause abusive l’annule ou la modifie dans la mesure nécessaire pour supprimer son caractère abusif (article 19(a)).

Quand le tribunal réduira-t-il le montant ?

Pas facilement. La charge pèse sur celui qui demande la réduction. Il doit montrer que :

• le montant a été fixé sans aucun rapport raisonnable avec le préjudice qui pouvait être prévu, lors de la conclusion du contrat, comme conséquence probable de la violation
• le critère s’apprécie selon ce qui pouvait être prévu à la date de la signature, et non selon le préjudice réellement subi

Un exemple flagrant : un montant sans aucun lien avec le préjudice qui pouvait être prévu (par exemple 50 000 ₪ pour un retard d’une heure). À l’inverse, lorsque le montant a été fixé lors de négociations et que le contrat explique la base de calcul, il est plus difficile de montrer qu’il n’a aucun rapport raisonnable avec le préjudice prévisible.

Que vérifier si l’on vous demande de payer ?

Avant tout, ne payez pas et n’ignorez pas la demande. Faites ces vérifications :

• La violation existe-t-elle vraiment ? La clause d’indemnité ne s’applique qu’à la violation définie. Si l’autre partie l’interprète de manière extensive, vous avez un argument.
• L’autre partie a-t-elle contribué au retard ? Si elle a retardé la transmission d’informations, modifié un cahier des charges ou causé le retard, cela réduit sa capacité à réclamer.
• Y a-t-il force majeure ? Guerre, catastrophe naturelle, confinement : des événements imprévisibles et inévitables peuvent dispenser de l’indemnité, si le contrat comporte une clause de force majeure, ou selon l’article 18(a) de la loi sur les contrats (recours). Lorsque la violation résulte de circonstances que l’auteur de la violation, lors de la conclusion du contrat, ne connaissait pas et n’avait pas à connaître, ou n’avait pas prévues et n’avait pas à prévoir, qu’il ne pouvait pas empêcher, et dans lesquelles l’exécution du contrat est impossible ou fondamentalement différente de ce qui avait été convenu, la violation ne fonde pas une demande d’exécution forcée ou de dommages-intérêts.
• Le montant a-t-il été fixé « sans aucun rapport raisonnable » avec le préjudice prévisible ? Si, déjà à la date de la signature, un préjudice de cet ordre de grandeur ne pouvait pas être prévu, il vaut la peine d’envisager une demande de réduction.

Comment bien rédiger une telle clause ?

Si vous êtes la partie qui insère la clause dans le contrat, quelques principes la protégeront :

• Ancrez-la dans un préjudice réel : indiquez dans le contrat (même en une phrase) pourquoi le montant a été fixé — le coût moyen d’un retard, la perte commerciale prévisible, le coût d’une solution de remplacement. Il devient alors difficile de soutenir que le montant n’a « aucun rapport raisonnable » avec le préjudice prévisible.
• Fixez un plafond : une clause sans plafond paraît punitive. « Jusqu’à 10 % de la valeur du contrat » est bien mieux protégé que « pour chaque jour de retard, sans limite ».
• Définissez précisément la violation : « retard » n’est pas un mot univoque. Combien de jours ? À partir de quelle date ? Chabbat compris ? Le manque de clarté nuit à la possibilité de faire exécuter la clause.