השתתפות במכרזים ממשלתיים: תנאי סף, פסילת הצעה וערעור

עמוד השירות: עורך דין חוזים מסחריים: ניסוח, בדיקה ואכיפה.

מי חייב לערוך מכרז — ומה זה אומר עליכם

סעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים קובע שהמדינה, תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה לא יתקשרו בחוזה לעסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים — אלא על פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו. המילים האחרונות הן העיקר: זו לא דרישה פרוצדורלית, זו אמת המידה שבית המשפט בוחן לפיה את כל ההליך. הרחבת החובה גם לתאגיד מקומי נקבעה בתיקון מס׳ 14 לחוק, שתחילתו מותנית בהתקנת תקנות לעסקאות של תאגיד מקומי — ותקנות כאלה טרם הותקנו.

סעיף 2(ב) אוסר על עורך המכרז להפלות בין מציעים מחמת מוגבלות, מין, נטייה מינית, מעמד אישי, גיל, הורות, גזע, דת, לאומיות, ארץ מוצא, השקפה או חברות במפלגה. וסעיף 2(ג)(1) מרחיב את זה הרבה מעבר לכוונה רעה: ״רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין הענין״. תנאי סף שאינו קשור למהות המכרז הוא, כשלעצמו, הפליה — גם אם איש לא התכוון לכך.

לצד המכרז הפומבי מכירים החוק והתקנות בהליכים אחרים: מכרז סגור, הליכים תחרותיים אחרים, ופטור ממכרז בנסיבות שנקבעו בתקנות. פטור אינו שדה פתוח — הוא חריג מוגדר, טעון החלטה מנומקת, וניתן לתקיפה כשלא התקיימו תנאיו.

שאלה על המקרה שלכם? כתבו בוואטסאפ · 050-431-3155

תנאי סף: מה מותר לדרוש מכם

הכלל המרכזי קצר ונשכח. סעיף 2א(א) לחוק: ״עורך מכרז לא יקבע תנאי להשתתפות של מציע במכרז, אלא אם כן התנאי מתחייב מאופיו או ממהותו של המכרז״. בצד זה, סעיף 2א(ב) מחייב לנמק במסמכי המכרז עצמם תנאי מחמיר יותר מהאמור בתוספת לחוק, וכן תנאי הדורש ניסיון מוכח דווקא בעבודה עם עורך המכרז או עם גוף ציבורי אחר. תנאי ניסיון ״סגור״ שלא נומק הוא נקודת תקיפה קלאסית.

ועוד הוראה שעוזרת לעסקים קטנים: לפי סעיף 2א(א1), במכרז ששווי ההתקשרות הצפוי בו נמוך מחמישים מיליון שקלים חדשים, אין להתנות את קבלת מסמכי המכרז או את ההשתתפות בו בתשלום — אלא במקרים ובסכומים שקבע שר האוצר. לאחר הזכייה מתחיל השלב שבו מצטבר רוב הסיכון — הסכם ההתקשרות עצמו — ולכן בדיקת הסכם לפני חתימה היא חלק מההיערכות למכרז ולא ממה שבא אחריו.

בנפרד מתנאי הסף של המכרז עצמו, חוק עסקאות גופים ציבוריים, תשל״ו-1976 מציב תנאים להתקשרות עם גוף ציבורי בכלל:

• סעיף 2 — אישור מפקיד מורשה, רואה חשבון או יועץ מס על ניהול פנקסי חשבונות ורשומות ועל דיווח לפקיד השומה ולמנהל מע״מ (או פטור מניהולם). הוראה זו אינה חלה על עסקאות קטנות שסכומן מתעדכן מעת לעת.
• סעיף 2ב — תצהיר בדבר קיום דיני העבודה, לרבות לגבי ״בעל זיקה״ לספק.
• סעיף 2ב1 — תצהיר בדבר ייצוג הולם לאנשים עם מוגבלות לפי סעיף 9 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, ובספק המעסיק 100 עובדים לפחות — גם התחייבות לפנות למנהל הכללי של המשרד הממונה לבחינת יישום החובה.

אלה המסמכים שנופלים בפועל: לא המפרט הטכני, אלא אישור שפג תוקפו יום לפני ההגשה.

ערבות המכרז — ומתי מותר לחלט אותה

לפי תקנה 16ב(א) לתקנות חובת המכרזים, ועדת המכרזים רשאית להתנות את ההשתתפות בהפקדת ערבות ולקבוע את סוגה, תנאיה, גובהה ומשכה; ותקנה 17(ב)(4) מחייבת לפרט את כל אלה במסמכי המכרז. הערבות היא בדרך כלל ערבות בנקאית אוטונומית, ולכן הבנק משלם לפי נוסח כתב הערבות ולא לפי מי צודק.

אבל מול הגוף הציבורי יש לכם הגנה שאין בעסקה מסחרית רגילה. תקנה 16ב(ב) קובעת שהוועדה רשאית להורות על חילוט הערבות — כולה או חלקה — רק אחרי שנתנה למציע הזדמנות להשמיע את טענותיו, ורק באחת מארבע עילות: התנהגות בערמה, בתכסיסנות או בחוסר ניקיון כפיים; מסירת מידע מטעה או מידע מהותי בלתי מדויק; חזרה מההצעה לאחר המועד האחרון להגשה; או אי-עמידה, לאחר הזכייה, בהוראות שהן תנאי מוקדם ליצירת ההתקשרות. חילוט בלי שימוע — או מטעם שאינו ברשימה — הוא חילוט פגום.

איך נבדקות ההצעות — ומתי נפסלת הצעה

תקנה 20 מסדירה את שלב הבדיקה, ובה כמה כללים שכדאי להכיר לפני שמניחים שפסילה היא סוף הדרך:

• הוועדה בודקת את ההצעות בתוך זמן סביר ממועד פתיחת תיבת המכרז, ואינה דנה בהצעות שלא נמצאו בתיבה במועד האחרון להגשה.
• טעות סופר או טעות חשבונית אינה פסילה. לפי תקנה 20(ג), יושב ראש הוועדה רשאי לתקן אותה; התיקון נרשם בפרוטוקול והודעה עליו נמסרת למציע.
• תקנה 20(ד) מחייבת לפסול הצעות חסרות, מוטעות, או המבוססות על הנחות בלתי נכונות או על הבנה מוטעית של נושא המכרז, וכן הצעות שעולה מהן פגיעה בזכויות עובדים — זולת אם החליטה הוועדה אחרת מטעמים מיוחדים שיירשמו. שימו לב לסיפה: לוועדה יש שיקול דעת, והיא חייבת לנמק כשהיא מפעילה אותו — או כשהיא נמנעת מכך.
• לפי תקנה 20(ה), הוועדה רשאית, מטעמים שיירשמו בפרוטוקול, להזמין מציע לבירור פרטים בהצעה. אם לא עשתה כן בפגם שניתן היה לברר — זו טענה.

איך נבחר הזוכה: אמות המידה והמשקלות

תקנה 22(א) מונה את אמות המידה שלפיהן נבחרת ההצעה המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז — כולן או חלקן: המחיר; איכות הטובין, המקרקעין, העבודה או השירות והתאמתם לעורך המכרז; אמינות המציע, כישוריו, ניסיונו ותחומי עיסוקו; המלצות ומידת שביעות הרצון מהתקשרויות קודמות, אם נדרשו; דרישות מיוחדות של עורך המכרז; והתנהלות המציע בנוגע לשמירת זכויות עובדים, לרבות חוות דעת שלילית בכתב או דוח ביקורת שלילי בעניין זה משלוש השנים שקדמו למועד האחרון להגשה.

וההוראה שהכי כדאי לזכור: תקנה 22(ב) מחייבת את הוועדה לכלול במסמכי המכרז את פירוט כל אמות המידה, מבחני המשנה, המשקל היחסי ואופן השקלול; ותקנה 22(ג)(1) מוסיפה שכשנקבע משקל יחסי, יש לפרט את משקל המחיר לעומת ניקוד האיכות ואת אופן שקלולם. כל שקלול שלא פורסם מראש — או שהופעל אחרת ממה שפורסם — הוא פגם, זולת במקרים חריגים שבהם החליטה הוועדה, מנימוקים שיירשמו, שלא לפרסם את המשקל היחסי של אמות המידה (תקנה 22(ג)(2)).

לבסוף, תקנה 21(ב): הוועדה תבחר את ההצעה הזולה או היקרה ביותר (לפי העניין), או — כשפורסמו אמות מידה — את ההצעה המעניקה את מרב היתרונות לפיהן; וכדי לסטות מכך היא נדרשת לנסיבות מיוחדות ולטעמים מיוחדים שיירשמו, ורק לאחר שנתנה לאותו מציע הזדמנות להביא את טענותיו בפניה.

נפסלתם או לא זכיתם — לאן פונים ותוך כמה זמן

ראשית, זכות העיון — והיא רחבה ממה שרוב המציעים מניחים. תקנה 21(ד) מחייבת למסור לכל משתתף הודעה על תוצאות ההחלטה הסופית, ותקנה 21(ה)(1) מקנה למשתתף זכות, בתוך 30 ימים ממועד מסירת ההודעה, לעיין בפרוטוקול ועדת המכרזים, בהתכתבויותיה עם המציעים, בחוות דעת מקצועיות שהוכנו לבקשתה, בעמדת היועץ המשפטי בוועדה ובהצעת הזוכה — ולקבל מהם עותק. החריגים מצומצמים: חלקים שהעיון בהם עלול לחשוף סוד מסחרי או מקצועי או לפגוע בביטחון המדינה, ביחסי החוץ, בכלכלה או בביטחון הציבור, וכן חוות דעת משפטית שנערכה כייעוץ לוועדה. תקנה 21(ה)(2) מבהירה שאין בכך כדי לגרוע מחוק חופש המידע, ותקנה 21(ו) מתירה להתנות את העיון בתשלום לכיסוי עלותו.

הצד השני של אותו מטבע: גם ההצעה שלכם תיחשף למתחרים. סמנו מראש, בגוף ההצעה, אילו חלקים לדעתכם מהווים סוד מסחרי או מקצועי ומדוע — הוועדה היא שמכריעה, וטענה כללית ״הכול חסוי״ לא תתקבל. שנית, מיצוי מול הוועדה עצמה: בקשת נימוק בכתב, ומימוש זכות הטיעון היכן שהתקנות מקנות אותה — לפני חילוט ערבות (תקנה 16ב(ב)) ולפני סטייה מהדירוג (תקנה 21(ב)).

שנית, הערכאה. ענייני מכרזים של הגופים המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים ושל רשות מקומית נתונים לבית המשפט לעניינים מינהליים לפי פרט 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש״ס-2000 — ולא לבית משפט אזרחי רגיל. גם תובענה לפיצויים שעילתה במכרז מוגשת לאותו בית משפט, כתובענה מינהלית.

שלישית, והקריטי: המועד. תקנה 3(ב) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס״א-2000 קובעת שכשלא נקבע מועד אחר בדין, העתירה תוגש בלא שיהוי ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל עליה הודעה, או מיום שנודע לו עליה — לפי המוקדם. שימו לב לשתי המילים ״בלא שיהוי״: הן עומדות בפני עצמן, ועתירה שהוגשה ביום ה-44 עדיין עלולה להידחות בשל שיהוי כשההליך המשיך להתקדם בינתיים. מנגד, בית המשפט רשאי להאריך את המועד אם ראה הצדקה לכך (תקנה 3(ג)), אך אין לבנות על כך.

ומה בית המשפט בוחן. הוא אינו מחליף את שיקול דעתה המקצועי של הוועדה בשלו, אלא בודק אם ההליך נוהל כדין: אם התנאים היו ״ממין הענין״, אם ההחלטות נומקו כשהדין דרש נימוק, אם ניתנה זכות טיעון היכן שהתקנות מחייבות אותה, ואם עקרון השוויון נשמר בפועל.

שאלות נפוצות

מי חייב לפרסם מכרז ציבורי?

לפי סעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים, התשנ״ב-1992 — המדינה, תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה, בהתקשרות לעסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים. המכרז חייב להיות פומבי ולתת לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו, ולצדו קיימים מכרז סגור, הליכים תחרותיים אחרים ופטורים שנקבעו בתקנות.

האם מותר לדרוש ניסיון קודם דווקא מול הגוף המזמין?

סעיף 2א(א) מתיר לקבוע תנאי השתתפות רק אם הוא מתחייב מאופיו או ממהותו של המכרז, וסעיף 2א(ב) מחייב לנמק במסמכי המכרז תנאי הדורש ניסיון מוכח בעבודה עם עורך המכרז או עם גוף ציבורי אחר. תנאי כזה שלא נומק — וכן תנאי שאינו ממין העניין, שסעיף 2(ג)(1) רואה בו הפליה — הוא עילה לתקיפה.

תוך כמה זמן אפשר לתקוף החלטה במכרז?

עתירה מינהלית מוגשת לבית המשפט לעניינים מינהליים בלא שיהוי ולא יאוחר מ-45 ימים מפרסום ההחלטה, מקבלת ההודעה עליה או מהיום שנודע לעותר עליה — לפי המוקדם (תקנה 3(ב) לתקנות סדרי הדין). כשהדין קובע מועד אחר, הוא הקובע. דרישת ״בלא שיהוי״ עומדת בפני עצמה, ולכן כדאי לפעול מיד עם קבלת ההודעה.

מתי מותר לוועדת המכרזים לחלט את ערבות המכרז?

לפי תקנה 16ב(ב) לתקנות חובת המכרזים, התשנ״ג-1993, רק לאחר שניתנה למציע הזדמנות להשמיע את טענותיו, ורק באחת מארבע עילות: התנהגות בערמה, בתכסיסנות או בחוסר ניקיון כפיים; מסירת מידע מטעה או מידע מהותי בלתי מדויק; חזרה מההצעה לאחר המועד האחרון להגשה; או אי-עמידה בתנאים מוקדמים ליצירת ההתקשרות לאחר הזכייה. חילוט בלי שימוע, או מטעם שאינו ברשימה, הוא חילוט פגום.

מה בודקים לפני שמגישים מענה למכרז?

את מסמכי המכרז: תנאי הסף, אמות המידה ומשקלן היחסי — שככלל חייבים להיות מפורטים בהם (תקנה 22(ב) לתקנות חובת המכרזים) — ואת דרישות הערבות: סוגה, תנאיה, גובהה ומשכה (תקנה 17(ב)(4)). מסמכי המכרז דורשים בדרך כלל לצרף גם את האישורים שבלעדיהם גוף ציבורי אינו רשאי להתקשר לפי חוק עסקאות גופים ציבוריים, תשל״ו-1976: אישור על ניהול פנקסים ודיווח לרשויות המס (סעיף 2), ותצהירים לפי סעיפים 2ב ו-2ב1. ודאו שהם בתוקף ביום ההגשה. סמנו בהצעה חלקים שלדעתכם הם סוד מסחרי, כי משתתפים רשאים לעיין בהצעת הזוכה (תקנה 21(ה)). ולבסוף, המועד: הוועדה אינה דנה בהצעה שלא נמצאה בתיבת המכרז במועד האחרון להגשה (תקנה 20(ב)).