Ce qu’est un consortium : structure, responsabilité mutuelle et offres communes

Page du service : Contrats commerciaux : un avocat pour la rédaction, la vérification et l’exécution forcée.

Qu’est-ce qu’un consortium, et pourquoi en former un ?

Une société moyenne ne remportera pas seule un appel d’offres de cent millions de shekels, mais trois sociétés aux compétences complémentaires, si. Le consortium est un arrangement dans lequel deux sociétés ou plus s’associent temporairement pour réaliser un projet défini : appel d’offres public, projet d’infrastructure, développement d’un produit. Contrairement à une société de personnes permanente, il est destiné à prendre fin avec le projet. Contrairement à une entreprise commune durable, il reste le plus souvent un simple arrangement contractuel, sans nouvelle entité juridique.

En Israël, aucune loi ne régit le « consortium » en tant que notion. Le droit général des contrats s’y applique et, dans certaines circonstances, comme expliqué ci-dessous, l’ordonnance sur les sociétés de personnes [nouvelle version], 5735-1975, aussi. Tout ce qui n’est pas écrit dans le contrat sera donc tranché selon les règles par défaut de la loi, qui ne correspondent pas toujours à ce que les parties imaginaient. Pour en savoir plus sur des structures similaires, voyez le guide des contrats d’entreprise commune (JV).

Un consortium sans personne morale : est-ce une société de personnes ?

L’ordonnance sur les sociétés de personnes définit les « liens de société » comme « les liens entre des personnes qui exploitent ensemble une entreprise en vue de réaliser des bénéfices », et prévoit que le fait de recevoir une part des bénéfices de l’entreprise est une preuve à première vue de l’existence d’une société de personnes (traduction non officielle). Un consortium qui gère un projet commun et en partage les bénéfices risque donc d’être considéré comme une société de personnes, même si les parties n’en avaient pas l’intention et ne l’ont pas enregistrée. Les conséquences :

• Pouvoir d’engager : selon l’article 14 de l’ordonnance, chaque associé est le mandataire de la société de personnes et de ses autres associés pour toute question relevant des affaires de la société. Un membre du consortium risque donc d’engager les autres dans des obligations qu’ils n’ont pas approuvées.
• Responsabilité solidaire : selon l’article 20, chaque associé répond, solidairement avec les autres associés, de toutes les obligations de la société de personnes. L’article 20(b) ajoute une réserve de procédure importante : une ordonnance d’exécution forcée contre un associé, au titre de sa responsabilité individuelle, n’est délivrée que si la société de personnes a été dissoute, ou si le créancier a obtenu contre elle un jugement qui n’a pas été entièrement exécuté.

Même s’il ne s’agit pas d’une société de personnes, la loi sur les contrats (partie générale), 5733-1973 (חוק החוזים (חלק כללי), התשל״ג-1973), conduit à un résultat similaire à l’égard du client. L’article 54 prévoit que « deux personnes tenues d’une même obligation sont présumées tenues solidairement », et l’article 55 permet au créancier d’exiger la totalité de l’obligation de chacun des débiteurs (traduction non officielle). Le point de départ du droit est donc une responsabilité commune et entière, et tout écart exige une rédaction expresse.

Avec ou sans personne morale : quelle différence en pratique ?

Société dédiée (SPV) : les membres créent une société à responsabilité limitée qui signe le contrat avec le client, gère un compte bancaire et emploie des salariés, et chaque membre détient des actions de cette société. Selon la loi sur les sociétés, 5759-1999 (חוק החברות, התשנ״ט-1999), la société est une personne juridique distincte, et la responsabilité des actionnaires est limitée, sauf s’ils ont donné des garanties personnelles ; dans les grands appels d’offres, le client en exige en général des sociétés mères. La structure est plus coûteuse et plus lourde, mais elle fixe clairement qui signe, qui paie et qui est responsable.

Simple arrangement contractuel : il n’y a pas de nouvelle entité ; il y a un accord entre les sociétés et un « membre chef de file » qui les représente auprès du client. C’est peu coûteux et rapide, mais exposé à tout ce qui a été décrit à la section précédente. Dans cette voie, l’accord interne doit travailler dur : préciser expressément qu’il n’y a pas d’intention de créer une société de personnes, retirer à chaque membre le pouvoir d’engager les autres sans autorisation écrite, et prévoir un mécanisme de garantie d’indemnisation réciproque. Ces trois dispositions ne sont pas des clauses standard, et c’est pourquoi un accompagnement juridique en contrats commerciaux est nécessaire avant de déposer l’offre commune.

Que doit contenir le contrat de consortium ?

• Répartition du travail et calendrier : qui exécute quelle partie, selon quelles étapes, et ce qui se passe quand un membre est en retard, y compris le droit des autres membres d’achever sa part à sa charge.
• Répartition des recettes et des dépenses : selon des pourcentages de participation fixes, selon le travail réellement effectué, ou une combinaison. Une formule comme « selon la contribution », sans définition mesurable, est la recette d’un litige.
• Gestion et décisions : un comité de pilotage, la majorité requise pour chaque type de décision, et les pouvoirs du membre chef de file, y compris ce qu’il a le droit d’engager au nom du consortium et ce qui exige l’accord de tous.
• Responsabilité envers le client et entre vous : un arrangement interne selon lequel chaque membre supporte le dommage causé par sa faute et indemnise les autres, et, à côté, une disposition dans le contrat avec le client (si le client l’accepte) qui limite la responsabilité de chaque membre à sa part.
• Garanties et assurance : qui fournit la garantie de soumission et la garantie de bonne exécution, comment leur coût est réparti, et quelles polices sont exigées. Voyez le guide de la garantie bancaire, qui explique aussi la différence entre la garantie autonome et la garantie ordinaire, et quand il est possible d’arrêter la mise en jeu de la garantie.
• Sortie, entrée et insolvabilité : un membre a-t-il le droit de sortir en cours de route, à quelles conditions, que devient sa part s’il entre en procédure d’insolvabilité, et un mécanisme de remplacement que le client acceptera.
• Confidentialité, propriété intellectuelle et non-concurrence : à qui appartiennent les résultats du développement, et ce que les membres ont le droit de faire à l’égard d’appels d’offres concurrents pendant la durée du contrat, sous réserve du droit de la concurrence (voir plus bas).
• Règlement des litiges : un mécanisme interne d’escalade, la médiation ou l’arbitrage, pour qu’un litige entre les membres n’arrête pas le projet à l’égard du client.

Exemple chiffré : que se passe-t-il quand un membre fait défaut

Trois sociétés présentent une offre commune pour un projet de 30 millions ₪, réparti à 50 %, 30 % et 20 %. La société chargée de 20 % du travail devient défaillante en cours de route, et le client réclame 3 millions ₪ au titre du retard et de l’achèvement (chiffres donnés à titre d’illustration).

• À l’égard du client : si le contrat avec le client ne prévoit rien d’autre, la présomption selon laquelle les membres sont tenus solidairement lui permet de recouvrer la totalité des 3 millions ₪ auprès de la seule grande société, même si celle-ci a exécuté sa part de façon irréprochable.
• Entre les membres : la loi sur les contrats donne au débiteur qui a payé au-delà de sa part un droit de recours contre les autres débiteurs selon leurs parts (article 56). L’accord interne peut prévoir une autre répartition, par exemple que le membre fautif supporte la totalité du dommage, mais le droit de recours ne vaut que ce que l’autre membre peut payer. Face à un membre défaillant, la garantie d’indemnisation interne n’est que du papier.
• Ce qui aide vraiment : des garanties de bonne exécution distinctes pour chaque membre, une assurance, et une disposition dans le contrat avec le client qui limite la responsabilité de chaque membre à sa part. Sans cela, le membre solide est l’assureur des plus faibles.

Un consortium dans un appel d’offres public : ce qu’il faut vérifier avant le dépôt

Le dépôt d’une offre commune dans l’appel d’offres d’une autorité publique est soumis aux documents de l’appel d’offres et aux principes de la loi sur l’obligation d’appel d’offres, 5752-1992 (חוק חובת המכרזים, התשנ״ב-1992) (égalité, concurrence loyale). Les documents de l’appel d’offres fixent si une offre commune est permise, si chaque membre doit remplir lui-même les conditions préalables ou s’il suffit de les remplir ensemble, qui signe l’offre et qui fournit la garantie. Un écart par rapport à ces exigences risque d’entraîner l’exclusion de toute l’offre. On lit donc l’appel d’offres avant de rédiger le contrat, et non après.

Un point qui passe entre les mailles : la garantie de soumission. Selon l’article 16B du règlement sur l’obligation d’appel d’offres, 5753-1993 (תקנות חובת המכרזים, התשנ״ג-1993), la commission d’appel d’offres peut subordonner la participation au dépôt d’une garantie et en fixer le type, les conditions, le montant et la durée. Elle ne peut ordonner sa mise en jeu, en tout ou en partie, qu’après avoir donné au soumissionnaire la possibilité de faire valoir ses arguments, et seulement pour l’un de quatre motifs limitatifs (ruse ou manœuvre, information trompeuse, retrait de l’offre après la date limite, et non-respect des conditions préalables à la conclusion du contrat après l’attribution). Dans un consortium, il est important de fixer à l’avance qui fournit la garantie et qui supporte le dommage si elle est mise en jeu en raison d’un acte ou d’une omission d’un seul membre. Le détail se trouve dans le guide de la garantie bancaire.

Il y a aussi un aspect de droit de la concurrence. Selon l’avis (guilouy daat) 1/21 de l’Autorité israélienne de la concurrence, une alliance entre concurrents pour présenter une offre commune dans un appel d’offres peut constituer un arrangement restrictif (entente) au sens de la loi sur la concurrence économique, 5748-1988 (חוק התחרות הכלכלית, התשמ״ח-1988), même lorsqu’elle intervient avant l’étape de présélection. L’exemption par catégorie pour les entreprises communes ne s’applique pas à une entreprise commune de commercialisation entre concurrents sur le même marché. L’Autorité attend des parties qu’elles montrent une justification économique de l’alliance (par exemple une capacité qu’aucune d’elles n’a seule, la répartition du risque ou la création d’une pression concurrentielle sur un acteur dominant), pourquoi elle est nécessaire précisément à ce stade, et qu’il n’existe pas d’alternative moins nuisible à la concurrence. Les sociétés qui auraient pu concourir seules et qui se sont tout de même alliées sont exposées.

La fin du consortium

À la fin du projet, il faut un processus de clôture ordonné : le compte final des recettes et des dépenses, la répartition du bénéfice ou de la perte selon le contrat, la libération des garanties, la remise des documents et des livrables, et la gestion de la période d’inspection et de garantie envers le client, qui continue après la fin du projet. Un membre qui sort avant la fin doit obtenir une décharge des autres et s’assurer que le client le libère expressément. Sans l’accord du client, la sortie de l’accord interne ne libère pas de l’obligation envers lui. Les outils juridiques d’une fin ordonnée sont décrits dans le guide de la résolution du contrat, et d’autres guides se trouvent dans le centre d’information sur les contrats commerciaux.

Questions fréquentes

Les membres d’un consortium répondent-ils des dettes les uns des autres ?

Par défaut, oui. Si le consortium est considéré comme une société de personnes, l’article 20 de l’ordonnance sur les sociétés de personnes prévoit que les associés répondent solidairement. Sinon, l’article 54 de la loi sur les contrats crée une présomption similaire lorsque plusieurs parties sont tenues d’une même obligation. Pour changer cela à l’égard du client, il faut une disposition expresse dans le contrat conclu avec lui ; l’accord interne ne règle que la garantie d’indemnisation entre les membres.

Faut-il créer une société pour agir en consortium ?

Non. On peut agir sur la base d’un simple contrat, et c’est ce qui se fait dans la plupart des appels d’offres. Une société dédiée limite la responsabilité et organise la gestion, mais elle coûte plus cher, et dans les grands projets le client exige en général de toute façon des garanties des sociétés mères.

Deux concurrents ont-ils le droit de présenter une offre commune dans un appel d’offres ?

Pas toujours. Selon l’avis 1/21 de l’Autorité israélienne de la concurrence, une alliance entre concurrents pour un appel d’offres peut constituer un arrangement restrictif, sauf si elle a une réelle justification économique et qu’il n’existe pas d’alternative moins nuisible à la concurrence. Celui qui aurait pu concourir seul doit être particulièrement prudent.