Accords de coopération commerciale et joint-ventures (JV)

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La joint-venture : une coopération qui risque de tourner au procès

Deux entrepreneurs, un accord conclu d’une poignée de main, un projet qui semble prometteur. Un an plus tard : des avocats, une double direction et le tribunal. Pas parce que le projet a échoué. Parce qu’ils ne se sont pas mis d’accord à l’avance sur ce qui se passe quand l’un veut sortir, sur qui décide en cas de désaccord, et sur à qui appartient ce qu’ils ont développé ensemble.

La JV (Joint Venture) est une coopération commerciale entre deux sociétés ou plus pour un projet défini. Contrairement à une fusion ou à une association permanente, la JV est censée être limitée dans le temps ou par son objet. Mais en pratique, les litiges qui en naissent sont le plus souvent coûteux et épuisants.

Ce qui distingue une JV qui fonctionne d’une JV qui finit en procès : un accord détaillé, rédigé quand tout semble encore excellent. Il est donc utile de le lire à la lumière des principes de rédaction des contrats commerciaux.

Accord de coopération, joint-venture et société de personnes : pas la même chose

Dans le langage des affaires, on appelle tout rapprochement « accord de coopération ». Mais le droit connaît trois catégories différentes, et ce qui les distingue, c’est qui paie quand quelque chose tourne mal.

• L’accord de coopération contractuel. Chaque partie reste une entreprise distincte, aucune entité nouvelle n’est créée, et les relations sont entièrement régies par le contrat et par le droit général des contrats : la loi sur les contrats (partie générale), 5733-1973 (חוק החוזים (חלק כללי), התשל״ג-1973).
• La joint-venture (JV) sous forme de société. On crée une société commune selon la loi sur les sociétés, 5759-1999 (חוק החברות, התשנ״ט-1999), avec une personnalité juridique distincte et une responsabilité limitée des actionnaires, sauf s’ils ont donné des cautionnements personnels ou des cautionnements de la société mère.
• La société de personnes. Il n’est pas nécessaire de la déclarer. L’ordonnance sur les sociétés de personnes [nouvelle version], 5735-1975, définit les « relations d’association » comme les relations entre des personnes qui exercent ensemble une activité en vue de réaliser des bénéfices. Une coopération menée comme une activité commune dans un but lucratif risque d’être considérée comme une société de personnes, même sans enregistrement et sans intention.

Pourquoi c’est important : selon l’article 14 de l’ordonnance, chaque associé est le mandataire de la société de personnes et des autres associés pour toute question relevant des affaires de la société. Autrement dit, votre associé risque de vous engager dans une obligation que vous n’avez pas approuvée. Et selon l’article 20(a), chaque associé répond, solidairement avec les autres, de toutes les obligations de la société de personnes. Même sans société de personnes, l’article 54 de la loi sur les contrats prévoit une présomption selon laquelle deux personnes tenues d’une même obligation en répondent solidairement. Une clause déclarant « le présent accord ne crée pas de société de personnes » n’a rien de magique, car le tribunal examine la réalité. Mais son absence n’aide certainement pas.

Quelle structure juridique vous convient ?

La première question de toute JV n’est pas « combien chaque partie apporte », mais « comment nous nous organisons ». En Israël, il existe trois voies principales :

La société commune : les deux parties créent une nouvelle société qui gérera le projet. Elle a un compte bancaire, un conseil d’administration et une responsabilité distincte. C’est la structure la plus courante lorsque le projet est important et s’étend dans la durée.

Un accord purement contractuel (sans société) : les deux parties signent un accord qui organise la coopération, sans créer de nouvelle société. C’est plus simple, mais aussi moins protecteur. Une coopération contractuelle menée comme une activité commune dans un but lucratif risque d’être considérée comme une société de personnes selon l’ordonnance sur les sociétés de personnes [nouvelle version], 5735-1975. Chaque associé répond alors solidairement avec les autres des dettes de la société de personnes, même sans l’avoir voulu.

Une société mère avec des filiales : une structure complexe adaptée aux grandes JV entre sociétés cotées ou internationales, dans lesquelles chaque partie veut préserver sa séparation et son contrôle.

Le choix entre ces structures dépend de questions pratiques. Des biens seront-ils transférés à la JV ? Pour combien d’années le projet est-il prévu ? Existe-t-il un risque qu’une partie cesse de payer ses dettes ? Ce sont des questions que votre avocat doit poser avant la rédaction.

Que doit contenir un accord de JV ?

Un accord de JV bien rédigé contient six clauses dont on ne peut pas se passer :

Apports et répartition de la propriété : combien chaque partie apporte-t-elle : argent, équipement, temps, relations, propriété intellectuelle ? Comment cela se traduit-il en pourcentages de propriété ? Si l’un apporte une technologie et l’autre des capitaux, quelle est la valeur de chacun ?

Gestion et prise de décision : qui gère au quotidien ? Quelles décisions exigent l’accord des deux parties ? Que se passe-t-il à 50/50, quand chacun bloque l’autre ? (voir ci-dessous : le mécanisme de résolution du blocage)

Répartition des bénéfices : est-elle proportionnelle à la propriété ? Une partie a-t-elle une priorité ? Quand répartit-on ? Que se passe-t-il quand la JV a besoin d’une nouvelle levée de fonds ?

La propriété intellectuelle : la clause que l’on oublie le plus. À qui appartient ce qui est créé pendant la JV ? Si l’une des parties apporte une technologie existante, la JV reçoit-elle seulement une licence d’utilisation, ou la propriété ? Que devient la nouvelle propriété intellectuelle créée en commun ?

Confidentialité et non-concurrence : que les deux parties ne peuvent-elles pas faire avec les informations qu’elles reçoivent ? Peut-on créer un concurrent après la fin de la JV ? Pour combien de temps ?

Sortie et dissolution : la clause qui évite les tribunaux. Quelles sont les conditions de la dissolution ? Comment les biens sont-ils évalués ? Qui rachète la part de l’autre, et à quel prix ?

Qui décide en cas de désaccord ?

Dans une JV à 50/50, le blocage (deadlock) est le vrai cauchemar. Deux parties égales, toutes deux bloquent, le projet est gelé. Sans mécanisme organisé, cela finit au tribunal.

Texas Shootout : une partie propose un prix pour racheter la part de l’autre. L’autre partie choisit : acheter la part de la première au même prix, ou lui vendre la sienne. Un mécanisme qui force la décision et évite que la procédure s’éternise.

Un arbitre ou un expert qui tranche : un tiers convenu à l’avance tranche des questions définies. Cela convient aux différends techniques pour lesquels on peut fixer des critères objectifs.

Une escalade par étapes : d’abord une tentative de médiation, ensuite l’arbitrage, et seulement à la fin la résiliation de la JV avec une dissolution selon une formule convenue.

Si votre JV ne prévoit pas de mécanisme de résolution du blocage, il lui manque une clause essentielle.

Que se passe-t-il quand l’un des associés veut sortir ?

L’un des grands risques d’une JV : une partie qui veut sortir mais ne le peut pas. Un accord sans mécanisme de sortie crée un piège pour les deux parties.

Les mécanismes de sortie courants : le droit de premier refus (ROFR), qui oblige à proposer sa part à l’associé avant de la vendre à un tiers ; le droit de sortie conjointe (Tag Along), qui permet à l’un de se joindre à la même transaction lorsque l’autre vend ; l’obligation de sortie conjointe (Drag Along), qui permet à la majorité qui vend d’obliger la minorité à vendre aussi.

En outre, il faut définir ce qui se passe en cas de sortie due à une violation. Si l’une des parties viole l’accord de façon fondamentale, perd-elle des avantages lors de la dissolution ? Existe-t-il une indemnité convenue à l’avance ?

La propriété intellectuelle dans une joint-venture : ce qui entre, ce qui est créé et ce qui sort

On distingue habituellement le Background IP, le savoir-faire et la technologie que chaque partie a apportés, du Foreground IP, ce qui est créé pendant la joint-venture. Le premier reste en général à celui qui l’a apporté, et la joint-venture reçoit une licence définie quant à son étendue, son territoire et sa durée. Le second est la question qui fait échouer les accords.

Il faut corriger ici une erreur fréquente : le droit israélien ne contient aucune disposition qui prévoit une « propriété égale » sur une œuvre créée en commun. La loi sur le droit d’auteur, 5768-2007 (חוק זכות יוצרים, התשס״ח-2007), définit l’« œuvre de collaboration » comme une œuvre créée en commun par plusieurs auteurs, où la part de chacun ne peut être distinguée. Son article 33 prévoit que l’auteur est le premier titulaire du droit d’auteur. L’article 34 transfère à l’employeur la propriété de l’œuvre créée par son salarié pour les besoins et au cours de son travail, sauf convention contraire. Et selon l’article 35(a), pour une œuvre commandée, le premier titulaire est justement l’auteur, sauf convention contraire, expresse ou implicite. Autrement dit : si la joint-venture commande un développement à un sous-traitant et que vous n’avez rien écrit, le droit risque de rester chez le sous-traitant.

Et deux dispositions pratiques. Selon l’article 37, le droit d’auteur peut être cédé et faire l’objet de licences, en tout ou en partie, et la cession peut être limitée à un lieu, à une durée ou à un acte déterminé. Le contrat de cession du droit d’auteur ou d’octroi d’une licence exclusive exige un écrit. Dans un accord de coopération, une clause de propriété intellectuelle qui repose sur des ententes orales n’est pas une clause. Ajoutez aussi un mécanisme de License-Back : si la joint-venture prend fin, chaque partie reçoit une licence pour continuer à utiliser les résultats, même si la propriété a été attribuée à l’une d’elles. Pour la protection des informations commerciales au stade des négociations, voir le guide des accords de confidentialité.

Qui est responsable si quelque chose tourne mal ?

Chaque partie est responsable de ses propres actes : c’est le principe, et ses limites sont fixées par la clause de limitation de responsabilité de l’accord. Mais lorsque la JV fonctionne sans société distincte, ou lorsque les parties se sont portées caution des dettes de la société commune, les créanciers peuvent se tourner vers les deux parties. Un accord de JV bien fait définit : qui supporte les frais de défense juridique, ce qui se passe si une partie a causé un dommage, s’il existe une garantie d’indemnisation réciproque, et quelle assurance est exigée comme condition de l’activité.

Questions fréquentes

Qu’est-ce qu’un accord de coopération commerciale ?

C’est un accord par lequel deux entreprises ou plus mettent en commun des ressources (argent, savoir-faire, personnel ou relations) pour un projet ou un objectif défini, sans qu’aucune d’elles ne cesse d’exister comme entreprise distincte. Il peut être purement contractuel, ou prendre la forme d’une société commune. S’il exerce une activité commune dans un but lucratif, le droit risque d’y voir une société de personnes, avec toutes les conséquences qui en découlent.

Quelle est la différence entre un accord de coopération et une joint-venture (JV) ?

En pratique, la « joint-venture » désigne un arrangement plus institutionnalisé, le plus souvent une société commune avec un conseil d’administration, un compte bancaire et des mécanismes de gouvernance. L’« accord de coopération » reste souvent purement contractuel. Juridiquement, il n’y a pas de frontière nette : ce qui compte, c’est la structure effectivement choisie et ce qui est écrit dans l’accord, et non son titre.

Qui répond des dettes d’une joint-venture ?

Dans une société commune, c’est la société, et la responsabilité des actionnaires est limitée, sauf s’ils ont donné des cautionnements. Dans un arrangement contractuel ou une société de personnes, l’article 20 de l’ordonnance sur les sociétés de personnes prévoit que les associés répondent solidairement de toutes les obligations de la société de personnes, et l’article 54 de la loi sur les contrats établit une présomption semblable lorsque deux personnes sont tenues d’une même obligation. Un arrangement interne entre les associés règle la garantie d’indemnisation entre eux, mais ne change pas ce que le créancier a le droit d’exiger.