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Qu’est-ce que l’arbitrage commercial ?
L’arbitrage commercial (Commercial Arbitration) est un mode alternatif de règlement des litiges commerciaux, en dehors du tribunal. Au lieu qu’un juge tranche le litige, un tiers indépendant (appelé arbitre, ou un collège d’arbitres) entend les deux parties et rend une décision juridique. Dans un contrat d’adhésion, par exemple avec des consommateurs, la situation est différente : une clause qui prévoit que tout litige entre le fournisseur et le client sera tranché par arbitrage est présumée être une clause abusive (article 4(8) de la loi sur les contrats d’adhésion, 5743-1982 (חוק החוזים האחידים, התשמ״ג-1982)). Pour les voies ouvertes dans un litige de consommation, voyez l’action collective en matière de consommation.
En Israël, l’arbitrage commercial est régi par la loi sur l’arbitrage, 5728-1968. L’arbitrage international en matière commerciale dont le siège est en Israël, dans une procédure engagée à partir du 14 février 2024, est régi par la loi sur l’arbitrage commercial international, 5784-2024. L’arbitrage est souvent utilisé dans les litiges commerciaux, nationaux et internationaux.
L’arbitrage est une véritable alternative au tribunal : il peut être plus rapide, moins coûteux et aussi moins public.
Vous avez signé une clause d’arbitrage ? Ce que cela signifie en pratique
Pour qu’il y ait arbitrage, les parties doivent d’abord en convenir. En général, la convention d’arbitrage (Arbitration Agreement) figure dans le contrat entre les deux parties.
Dans le contrat, les parties écrivent quelque chose comme : « Tout litige né du présent contrat sera réglé par arbitrage et non devant un tribunal. » C’est une convention d’arbitrage. Une seule ligne de ce genre détermine qui tranchera et selon quelle procédure. C’est pourquoi elle est examinée dans le cadre de l’accompagnement juridique en contrats commerciaux, et non une fois le litige déclaré.
- Arbitrage obligatoire : si le contrat prévoit un arbitrage et qu’une partie saisit quand même un tribunal, l’autre partie a le droit de demander la suspension de la procédure, au plus tard lors de son premier moyen sur le fond. Le tribunal la suspend, sauf s’il voit une raison particulière pour que le litige ne soit pas tranché par arbitrage (article 5 de la loi sur l’arbitrage).
- Arbitrage par accord ultérieur : même sans clause d’arbitrage dans le contrat, les parties peuvent convenir par écrit, après la naissance du litige, de le soumettre à l’arbitrage : une convention d’arbitrage peut porter sur un litige déjà né (article 1 de la loi sur l’arbitrage).
La loi sur l’arbitrage s’applique à une convention d’arbitrage conclue par écrit (article 1), et la suspension n’est pas automatique : le tribunal ne suspend l’action qu’à la demande d’une partie à la convention qui est prête à exécuter l’arbitrage (article 5(a)).
La procédure d’arbitrage : principales étapes
L’arbitrage passe par plusieurs étapes :
- Choix des arbitres : les parties choisissent les arbitres, le plus souvent un ou trois, selon le contrat. Si aucun nombre plus élevé n’a été fixé, l’arbitrage se déroule devant un arbitre unique (point 1 de la première annexe de la loi sur l’arbitrage). Les arbitres doivent être indépendants et avoir de l’expérience dans le domaine du litige.
- Demande introductive et mémoire en défense : chaque partie dépose des documents qui définissent ses prétentions : demandes, défense et preuves.
- Présentation des preuves : chaque partie réunit des preuves (documents, témoignages) à l’appui de ses prétentions.
- Audience (Hearing) : chaque partie présente sa position devant les arbitres, comme lors d’une audience au tribunal, mais en général de façon plus courte et plus souple.
- Sentence arbitrale : les arbitres rendent une décision (appelée sentence arbitrale ou Award), définitive et obligatoire pour les deux parties.
- Exécution de la sentence : si une partie refuse de respecter une sentence arbitrale, l’autre partie demande au tribunal d’homologuer la sentence. Une fois homologuée, elle a la valeur d’un jugement du tribunal et peut être exécutée par la procédure d’exécution (bureau de l’exécution) (article 23 de la loi sur l’arbitrage).
La durée de la procédure dépend du litige et des accords entre les parties. Sauf accord contraire, l’arbitre rend la sentence dans les trois mois à compter du jour où il a commencé à examiner le litige ou du jour où il a été invité par écrit à le faire, la première de ces deux dates étant retenue. Il peut prolonger ce délai de trois mois au plus (point 15 de la première annexe de la loi) ; le tribunal peut le prolonger au-delà (article 19).
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Pourquoi choisir l’arbitrage ? Les principaux avantages
L’arbitrage présente plusieurs avantages par rapport à une procédure devant le tribunal :
- Rapidité : l’arbitrage est en général plus rapide que le tribunal. Une procédure judiciaire peut durer des années, un arbitrage en général quelques mois.
- Coût : l’arbitrage peut être moins coûteux que le tribunal, à condition que le litige ne soit pas très complexe.
- Confidentialité : l’arbitrage est privé, il n’est pas public comme le tribunal. Cela peut compter pour les entreprises qui veulent garder leurs litiges confidentiels.
- Expérience des arbitres : les parties peuvent choisir des arbitres expérimentés dans un domaine précis. Cela peut être utile pour les litiges complexes (comme les litiges technologiques).
- Souplesse : la procédure d’arbitrage peut être souple : les parties peuvent convenir de règles différentes pour leur arbitrage.
- Caractère définitif : la sentence arbitrale est définitive, sans appel (en général). Cela évite de longues séries de procès.
Pour des parties qui veulent mettre fin à un litige rapidement et discrètement, l’arbitrage peut être une excellente solution.
Ce qu’il faut savoir avant d’accepter : les inconvénients de l’arbitrage
L’arbitrage présente aussi certains inconvénients :
- Absence d’appel : si les parties n’ont pas prévu d’appel, la sentence arbitrale n’est pas susceptible d’appel. Le tribunal ne peut l’annuler que pour les motifs énumérés à l’article 24, par exemple l’absence d’une convention d’arbitrage valable, l’excès de pouvoir, le fait d’avoir privé une partie d’une possibilité raisonnable de présenter ses arguments, ou une sentence contraire à l’ordre public. La demande d’annulation est déposée dans un délai de 45 jours (article 27). Une erreur de droit en elle-même ne fait pas partie de ces motifs.
- Manque de transparence : sauf accord contraire, l’arbitre doit motiver la sentence (point 15A (טו1) de la première annexe de la loi). En outre, la confidentialité de l’arbitrage empêche le public de tirer des leçons du litige.
- Qualité des arbitres : sauf disposition contraire, l’arbitre n’est pas lié par le droit matériel, le droit de la preuve et les règles de procédure (point 14 de la première annexe). Si vous voulez une décision conforme au droit, vous devez le prévoir dans la convention. C’est aussi une condition pour convenir d’un appel sur autorisation devant le tribunal (article 29B).
- Coûts : dans un litige petit ou simple, l’arbitrage risque de coûter plus cher qu’une procédure judiciaire, car les parties paient aussi la rémunération de l’arbitre. Si la convention ne prévoit rien d’autre et que l’arbitre n’a pas décidé autrement, elles supportent sa rémunération et ses frais à parts égales (point 18 de la première annexe de la loi sur l’arbitrage).
- Absence de pouvoir de contrainte : pour les pouvoirs de contrainte, l’arbitre a besoin du tribunal. La convocation de témoins et les mesures de contrainte contre un témoin qui ne se présente pas, ainsi que la saisie de biens, l’interdiction de sortie du territoire, l’injonction de faire et l’injonction de ne pas faire, relèvent du tribunal, même dans une affaire liée à l’arbitrage (article 16).
Pour des litiges petits ou simples, le tribunal peut être plus adapté que l’arbitrage.
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En quoi l’arbitrage commercial international diffère-t-il de l’arbitrage en Israël ?
La principale différence est le droit applicable : un arbitrage international en matière commerciale dont le siège est en Israël, dans une procédure engagée à partir du 14 février 2024, relève de la loi sur l’arbitrage commercial international, 5784-2024 (חוק הבוררות המסחרית הבין-לאומית, התשפ״ד-2024), fondée sur la loi type de la CNUDCI (UNCITRAL), et non de la loi sur l’arbitrage, 5728-1968 (articles 3 et 48 de la nouvelle loi). Un arbitrage est international, par exemple, lorsque les établissements des parties se trouvent dans des ressorts différents (article 3(c)). Et trois autres notions utiles :
- UNCITRAL Rules : la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI, UNCITRAL) a publié un règlement d’arbitrage, que les parties peuvent adopter dans la convention d’arbitrage.
- Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (Convention de New York) : une convention qui oblige les États membres à reconnaître et à exécuter les sentences arbitrales rendues dans un autre État, sous réserve de motifs de refus définis. Israël est partie à la Convention depuis 1959.
- ICC, LCIA, SIAC : ce sont les plus grandes institutions d’arbitrage international. Elles gèrent des arbitrages internationaux et fournissent des règlements d’arbitrage.
L’arbitrage international peut être une bonne voie pour les litiges internationaux, car il évite aux parties d’être entraînées devant des tribunaux étrangers.
Quand vaut-il mieux préférer l’arbitrage à une procédure judiciaire ?
L’arbitrage convient pour :
- Les litiges entre entreprises (B2B) : les contrats B2B prévoient en général un arbitrage.
- Les litiges internationaux : les parties choisissent le lieu de l’arbitrage et les arbitres, au lieu de plaider devant un tribunal étranger.
- Les litiges techniques complexes : les arbitres peuvent avoir de l’expérience en technologie.
- Lorsque les parties veulent la confidentialité : l’arbitrage est privé.
L’arbitrage ne convient pas pour :
- Les petits litiges : l’arbitrage peut coûter cher.
- Lorsqu’une partie a besoin d’une mesure provisoire urgente : le tribunal a compétence pour ordonner, même dans une affaire liée à l’arbitrage, une saisie de biens, une injonction de faire et une injonction de ne pas faire (article 16(a)(5) de la loi sur l’arbitrage), mais il faut pour cela le saisir séparément.
- Lorsqu’une question de droit importante est en jeu : l’arbitrage est privé et ne crée pas de précédent (precedent).
Au total, l’arbitrage est un excellent outil pour les litiges commerciaux, à condition que la clause d’arbitrage du contrat soit bien rédigée.
Sources
Les liens renvoient au texte original de la législation (en hébreu). Le texte qui fait foi est celui publié au Sefer HaHoukim (le Journal officiel des lois).
Points à vérifier
- Conseil pratique : lorsque vous rédigez une clause d’arbitrage dans un contrat, ne vous contentez pas de « tout litige sera réglé par arbitrage ». Indiquez expressément : le nombre d’arbitres, l’institution d’arbitrage, la langue de la procédure, le lieu de l’arbitrage, et qui supporte à l’avance le coût de la rémunération des arbitres.
- Erreur fréquente : les clients qui reçoivent une sentence arbitrale défavorable découvrent trop tard que les possibilités d’appel sont très limitées. Le conseil : expliquer au client la limite de l’appel avant la décision de choisir l’arbitrage.
- Point tactique : dans les litiges commerciaux internationaux, un arbitrage ICC ou LCIA est parfois préférable à un arbitrage local en raison de sa neutralité et de règles de procédure connues, mais pas en raison de l’exécution. Israël est partie à la Convention de New York : une sentence rendue en Israël bénéficie donc elle aussi de la reconnaissance que la Convention accorde dans ses États membres. En Israël, une demande de reconnaissance ou d’exécution d’une sentence arbitrale étrangère à laquelle s’applique une convention internationale est examinée selon les dispositions de cette convention (article 29A de la loi sur l’arbitrage et, pour l’arbitrage international en matière commerciale, article 3(a) de la loi sur l’arbitrage commercial international, 5784-2024).