Arbitrage international : faire exécuter une sentence arbitrale étrangère

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Un contrat entre une société israélienne et une partie étrangère, avec une clause d’arbitrage. Les questions pratiques sont au nombre de trois : la clause est-elle valable, que se passe-t-il si l’autre partie saisit malgré tout un tribunal, et comment faire exécuter la sentence au bout du compte. Chacune a sa réponse dans un texte, mais pas dans le même texte.

Commençons par une précision : depuis le 14 février 2024, Israël a une loi distincte pour l’arbitrage commercial international. Il s’agit de la loi sur l’arbitrage commercial international, 5784-2024, fondée sur la loi type de la CNUDCI (UNCITRAL) (article 1). Elle s’applique à l’arbitrage international en matière commerciale, auquel la loi sur l’arbitrage, 5728-1968, ne s’applique pas (article 3(a)). Un arbitrage est « international », par exemple, lorsque les établissements des parties se trouvent dans des ressorts différents (article 3(c)). La loi ne s’applique que lorsque le siège de l’arbitrage est en Israël, sauf pour les dispositions sur la suspension de la procédure, les mesures provisoires et la reconnaissance et l’exécution des sentences (article 3(b)). Elle ne s’applique qu’aux procédures engagées à sa date d’entrée en vigueur ou après (article 48). L’analyse ci-dessous selon la loi de 1968 vaut pour l’arbitrage interne et pour les procédures antérieures à la nouvelle loi.

La clause est-elle valable : l’exigence d’un écrit

L’article 1 de la loi sur l’arbitrage, 5728-1968, définit : « “convention d’arbitrage” : une convention écrite de soumettre à l’arbitrage un litige né entre les parties à la convention ou qui pourrait naître entre elles à l’avenir, que la convention désigne ou non un arbitre. »

Deux points dans cette définition. Premièrement, l’écrit : c’est une exigence de fond, et une clause d’arbitrage convenue oralement n’est pas une convention d’arbitrage au sens de la loi de 1968. Dans l’arbitrage commercial international, l’exigence est plus souple. Il suffit que le contenu de la convention soit consigné d’une manière quelconque, même si elle a été conclue oralement ou par un comportement, et une convention conclue par un message électronique qui peut être conservé et retrouvé est considérée comme écrite (article 8 de la loi de 2024). Deuxièmement, « ou qui pourrait naître entre elles à l’avenir » : une clause d’arbitrage dans un contrat, avant toute naissance d’un litige, est pleinement valable. Dans une transaction internationale, cette clause détermine aussi où se déroulera l’exécution d’un contrat non respecté : il ne faut donc pas l’approuver comme une formule standard.

L’autre partie a saisi un tribunal : la suspension de la procédure

Article 5(a) : « Lorsqu’une action a été introduite devant un tribunal dans un litige qu’il a été convenu de soumettre à l’arbitrage, et qu’une partie à la procédure qui est partie à la convention d’arbitrage a demandé la suspension de la procédure dans cette action, le tribunal suspend la procédure entre les parties à la convention, à condition que le requérant ait été disposé à faire tout ce qui est nécessaire à la tenue et à la poursuite de l’arbitrage et qu’il y soit toujours disposé. »

La réserve finale, c’est tout le dossier. Celui qui refuse de nommer un arbitre, ne paie pas sa part des frais d’arbitrage ou fait traîner les choses perd le droit à la suspension. L’article 5(b) ajoute que la demande peut être présentée dans le mémoire en défense ou d’une autre manière, mais au plus tard le jour où le requérant a pour la première fois plaidé sur le fond de l’action. Même lorsque la demande a été présentée à temps, le tribunal peut refuser de suspendre la procédure s’il estime qu’une raison particulière justifie que le litige ne soit pas tranché par arbitrage (article 5(c)).

L’article qui rend tout cela international

« Lorsqu’une action a été introduite devant un tribunal dans un litige qu’il a été convenu de soumettre à l’arbitrage, que l’arbitrage est soumis à une convention internationale à laquelle Israël est partie et que cette convention contient des dispositions sur la suspension de la procédure, le tribunal exerce son pouvoir au titre de l’article 5 conformément à ces dispositions et sous réserve de celles-ci. »Loi sur l’arbitrage, 5728-1968, article 6 (traduction non officielle), texte de Nevo

C’est le canal. La loi sur l’arbitrage ne contient pas de règles internationales propres : elle renvoie à la convention et soumet à celle-ci le pouvoir d’appréciation du tribunal. Et lorsqu’il s’agit d’exécuter des sentences, la convention en question est la Convention de New York.

Faire exécuter une sentence arbitrale étrangère

Le règlement d’application de la Convention de New York (arbitrage étranger), 5738-1978 (תקנות לביצוע אמנת ניו-יורק (בוררות חוץ), התשל״ח-1978), définit, à son article 1, la « Convention de New York » comme la convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères signée à New York le 10 juin 1958, « qui est en vigueur à l’égard d’Israël depuis le 7 juin 1959 ». L’article 2 prévoit que le règlement est pris pour l’application de la convention et s’interprète conjointement avec elle.

L’article 3(a) du règlement énumère les pièces à joindre à la demande de confirmation d’une sentence arbitrale étrangère, en premier lieu « la sentence arbitrale originale authentifiée conformément au droit israélien, ou une copie certifiée conforme de celle-ci ». L’article 4 traite du cas où une demande d’annulation ou de suspension de la sentence a été présentée en parallèle à une autorité compétente du lieu où elle a été rendue. Le tribunal peut alors reporter la procédure à une date ultérieure, et même ordonner à la partie adverse de fournir une sûreté appropriée.

Ce qu’il faut vérifier avant de signer une clause d’arbitrage

1. Que la clause est écrite et rédigée comme une convention d’arbitrage, et non comme une recommandation de recourir à la médiation.
2. Le lieu de l’arbitrage et le droit applicable : deux questions distinctes que l’on a tendance à confondre. Le lieu de l’arbitrage détermine le tribunal qui exerce le contrôle.
3. Que l’État dans lequel la confirmation sera demandée est partie à la Convention de New York. C’est cette vérification qui détermine si la sentence vaudra quelque chose.
4. La langue de la procédure, le nombre d’arbitres et leur mode de désignation : l’absence de mécanisme de désignation est la cause la plus fréquente de blocage au premier stade.
5. Les mesures provisoires : est-il possible de demander une mesure provisoire à un tribunal sans que cela soit considéré comme une renonciation à l’arbitrage.

Quant à la sentence interne : l’article 24 de la loi sur l’arbitrage énumère les motifs pour lesquels le tribunal peut annuler une sentence arbitrale, à la demande d’une partie. C’est une liste fermée, et elle est volontairement étroite : le contrôle judiciaire de l’arbitrage est limité par nature. Dans un arbitrage commercial international dont le siège est en Israël, la contestation se fait uniquement par une demande d’annulation, pour les motifs de l’article 43 de la loi de 2024, et dans un délai de 90 jours à compter de la réception de la sentence.

Questions fréquentes

Israël a-t-il une loi sur l’arbitrage international ?

Oui, depuis le 14 février 2024 : la loi sur l’arbitrage commercial international, 5784-2024, s’applique à l’arbitrage international en matière commerciale, auquel la loi sur l’arbitrage, 5728-1968, ne s’applique pas (article 3(a)). La loi s’applique aux procédures d’arbitrage engagées à sa date d’entrée en vigueur ou après (article 48). Les autres arbitrages restent régis par la loi de 1968 et, à côté d’elle, par le règlement d’application de la Convention de New York (arbitrage étranger), 5738-1978.

Qu’est-ce qu’un arbitrage international ?

Selon l’article 3(c) de la loi sur l’arbitrage commercial international, 5784-2024, un arbitrage est international dans l’un des cas suivants : les établissements des parties à la convention d’arbitrage se trouvent dans des ressorts différents au moment de sa conclusion ; le siège de l’arbitrage fixé par la convention ou en vertu de celle-ci, le lieu où doit être exécutée une partie substantielle des obligations, ou le lieu avec lequel l’objet du litige a le lien le plus étroit, se trouve hors du ressort où se trouvent les établissements des parties ; ou les parties ont expressément convenu par écrit que l’objet de la convention se rattache à plus d’un ressort. La loi s’applique à un tel arbitrage en matière commerciale (article 3(a)).

Une clause d’arbitrage doit-elle être écrite ?

Oui. L’article 1 de la loi sur l’arbitrage définit la « convention d’arbitrage » comme une convention écrite de soumettre à l’arbitrage un litige né entre les parties ou qui pourrait naître entre elles à l’avenir, que la convention désigne ou non un arbitre. Dans l’arbitrage commercial international aussi, la convention doit être écrite, mais il suffit que son contenu soit consigné d’une manière quelconque, même si elle a été conclue oralement (article 8 de la loi sur l’arbitrage commercial international).

Que se passe-t-il si l’autre partie saisit un tribunal ?

L’article 5(a) prévoit que le tribunal suspend la procédure à la demande d’une partie à la convention d’arbitrage, à condition que le requérant ait été disposé à faire tout ce qui est nécessaire à la tenue et à la poursuite de l’arbitrage et qu’il y soit toujours disposé. L’article 6 rend applicables les dispositions d’une convention internationale à laquelle Israël est partie, dans la mesure où elle prévoit des dispositions sur la suspension de la procédure. Dans l’arbitrage commercial international, c’est l’article 9 de la loi sur l’arbitrage commercial international qui s’applique : le tribunal suspend la procédure et renvoie les parties à l’arbitrage, sauf s’il constate que la convention est nulle, inopérante ou non susceptible d’être exécutée. La demande doit être présentée au plus tard dans le premier acte de procédure sur le fond du litige.

Comment faire exécuter une sentence arbitrale étrangère ?

Par le règlement d’application de la Convention de New York (arbitrage étranger), 5738-1978. L’article 1 définit la convention, signée le 10 juin 1958 et en vigueur à l’égard d’Israël depuis le 7 juin 1959. L’article 3(a) énumère les pièces à joindre à la demande de confirmation, en premier lieu la sentence arbitrale originale authentifiée conformément au droit israélien, ou une copie certifiée conforme de celle-ci. Dans l’arbitrage commercial international, ce sont les articles 44–45 de la loi sur l’arbitrage commercial international qui s’appliquent : la sentence est reconnue et exécutée sur demande écrite, quel que soit le lieu où elle a été rendue, et le tribunal ne peut refuser que pour les motifs énumérés à l’article 45, sous réserve des dispositions de la Convention de New York, qui prévalent (article 3(a)).