Médiation ou arbitrage : la différence et le choix

Page du service : Contrats commerciaux : un avocat pour la rédaction, la vérification et l’exécution forcée.

La médiation : ce sont les parties qui décident, pas l’arbitre

Vous avez un litige. Vous avez décidé de ne pas aller au tribunal. Quelqu’un vous propose maintenant une médiation, et quelqu’un d’autre un arbitrage. Les deux voies se ressemblent en apparence, mais la différence est énorme. En médiation, vous maîtrisez le résultat. En arbitrage, quelqu’un d’autre décide à votre place, et vous ne pouvez presque pas faire appel.

La médiation est une procédure volontaire. Un médiateur neutre aide les parties à communiquer et à parvenir à un accord, mais il ne décide de rien. Si la médiation échoue, les deux parties en sortent sans dommage juridique et peuvent aller au tribunal. Un accord signé en médiation est un contrat à part entière, et il peut être exécuté. Ce qui a été dit dans le cadre de la médiation ne servira pas de preuve dans une procédure judiciaire civile (article 79C(d) de la loi sur les tribunaux). Cela permet un dialogue sincère, qui n’est pas toujours possible au tribunal.

L’arbitrage : une justice privée qui lie les parties

L’arbitrage, en revanche, est une justice privée. Les parties choisissent un arbitre (le plus souvent un avocat ou un juge retraité) qui mène une procédure proche d’un procès et rend une décision obligatoire. La loi sur l’arbitrage, 5728-1968, encadre la procédure en Israël et permet d’exécuter une sentence arbitrale comme un jugement d’un tribunal.

Le principal danger de l’arbitrage : un recours très limité. La décision de l’arbitre ne vous plaît pas ? Les possibilités de la contester sont très réduites. Le tribunal ne peut annuler une sentence arbitrale que pour les motifs énumérés à l’article 24 de la loi sur l’arbitrage, par exemple l’absence de convention d’arbitrage valable, l’excès de pouvoir, le fait d’avoir privé une partie d’une possibilité raisonnable de présenter ses arguments, ou une sentence contraire à l’ordre public. Un appel n’est possible que si les parties en sont convenues à l’avance (articles 21A et 29B).

Médiation ou arbitrage : comment décider ?

Choisissez la médiation lorsque : vous voulez préserver des relations d’affaires après le litige, le sujet est interpersonnel ou émotionnel, vous n’êtes pas sûr de votre position juridique, ou la souplesse compte davantage pour vous qu’une décision qui donne raison à l’un et tort à l’autre. Rappelez-vous : en médiation, personne ne « perd » ; on parvient à un accord avec lequel les deux parties peuvent vivre.

Choisissez l’arbitrage lorsque : vous voulez une décision définitive et rapide, le sujet est techniquement complexe et exige un arbitre ayant des connaissances spécifiques au domaine, ou il est important pour vous que le litige reste privé et ne soit pas exposé dans une décision publique. Attention : la décision est presque impossible à contester en appel. Assurez-vous d’être à l’aise avec ce risque.

Les clauses d’arbitrage dans les contrats : les dangers cachés

Beaucoup de gens signent des contrats contenant des clauses d’arbitrage sans comprendre qu’ils renoncent à leur droit d’accès au tribunal. Une fois que vous avez signé une clause d’arbitrage, si vous introduisez une action et que l’autre partie le demande avant d’avoir conclu sur le fond, le tribunal suspendra la procédure, sauf s’il voit une raison particulière pour que le litige ne soit pas tranché par arbitrage (article 5 de la loi sur l’arbitrage). Cela vaut aussi pour des litiges que vous n’aviez pas imaginés. C’est pourquoi la rédaction et la vérification de contrats commerciaux traitent la clause de règlement des litiges comme une clause essentielle, et non comme une annexe technique.

Attention : les clauses d’arbitrage se sont glissées dans les contrats de travail, les contrats de consommation et même les conditions de service des applications. Elles ne sont pas toujours valables. L’article 4(8) de la loi sur les contrats d’adhésion, 5743-1982 (חוק החוזים האחידים, התשמ״ג-1982), établit une présomption de caractère abusif pour la clause d’un contrat d’adhésion qui supprime ou limite le droit du client de faire valoir certains moyens en justice, ou qui prévoit que tout litige entre le fournisseur et le client sera tranché par arbitrage. Autrement dit, une clause d’arbitrage générale dans un contrat d’adhésion est elle-même présumée abusive. Le tribunal ou le tribunal des contrats d’adhésion peut annuler ou modifier une clause abusive. L’article 4(10) ajoute une présomption spécifique : la clause qui prévoit le renvoi d’un litige à l’arbitrage lorsque le fournisseur a plus d’influence que le client sur les conditions de l’arbitrage, notamment le choix de l’arbitre, le lieu de l’arbitrage et la procédure, et ce même si le fournisseur a prouvé que le renvoi à l’arbitrage n’est pas en soi abusif.

Que faut-il exiger dans une clause de médiation ou d’arbitrage d’un contrat ?

Si vous devez signer une telle clause, veillez aux points suivants : l’identification claire de l’institution qui conduira la procédure (par exemple une institution de médiation ou d’arbitrage reconnue, ou l’Ordre des avocats d’Israël), un paiement égal par les deux parties, la possibilité de se faire assister par un avocat, et un lieu géographiquement accessible aux deux parties.

Exécution d’un accord de médiation : pas seulement comme contrat, aussi comme jugement

Un accord obtenu en médiation est en soi un contrat qui lie les parties. Mais il existe un moyen plus fort de le faire exécuter, et il est prévu par la loi. L’article 79C(g) de la loi sur les tribunaux [version consolidée], 5744-1984 prévoit que lorsque les parties sont parvenues à un accord de médiation, le médiateur en informe le tribunal, et le tribunal peut donner à l’accord la force d’un jugement. L’article 79C(h) étend cette possibilité au cas où aucune action n’a été introduite : des parties qui ont réglé un litige par une médiation conduite selon la loi peuvent s’adresser au tribunal compétent pour connaître de l’action portant sur ce litige et lui demander de donner à l’accord la force d’un jugement. La différence pratique est importante : un accord qui a reçu la force d’un jugement peut être exécuté par la procédure d’exécution (bureau de l’exécution), alors qu’un accord « ordinaire » non respecté exige une nouvelle action pour violation du contrat. Devant le tribunal du travail, un mécanisme équivalent existe à l’article 9 du règlement du tribunal du travail (conciliation), 5753-1993 (תקנות בית הדין לעבודה (פישור), התשנ״ג-1993). Voir Médiation au travail : régler un litige salarié-employeur.

Exemple : un litige entre deux associés d’une entreprise familiale

Deux associés d’une entreprise familiale se disputent sur le partage des bénéfices. S’ils choisissent le tribunal, la procédure risque de durer des années, de coûter une fortune et d’exposer publiquement le conflit familial. S’ils choisissent la médiation, un médiateur tentera de rapprocher les positions, tandis que les associés gardent la maîtrise du résultat : par exemple un autre partage, le rachat de la part de l’un d’eux, ou la poursuite de l’association à des conditions actualisées. Une médiation qui échoue ne les empêche pas de recourir ensuite à l’arbitrage ou au tribunal. S’ils choisissent directement l’arbitrage, un arbitre expérimenté en droit des sociétés tranchera à leur place. La procédure sera plus rapide et plus confidentielle qu’au tribunal, mais le résultat sera fixé par quelqu’un d’autre, et il ne reflétera pas toujours ce que les deux parties auraient accepté de leur plein gré.

La médiation dans les petites créances : pourquoi ?

Le tribunal des petites créances (une procédure simplifiée du tribunal de première instance) a pour but de régler simplement et rapidement, sans avocats, des litiges allant jusqu’à 39 900 ₪. Mais même là, la procédure peut durer des mois et causer aux deux parties un désagrément sans proportion avec le montant.

La médiation offre une autre voie : une discussion conduite par un médiateur agréé, dont le but est un accord, et non de l’emporter sur l’autre. Souvent, les deux parties en sortent plus tôt, avec moins d’amertume.

Que dit la loi sur la médiation dans les petites créances ?

Même dans les petites créances, le tribunal peut, avec l’accord des parties, renvoyer l’action en médiation (article 79C(b) de la loi sur les tribunaux). Il n’y a donc pas d’obligation d’accepter le renvoi. Même sans renvoi par le tribunal, chaque partie peut prendre l’initiative d’une médiation avant le dépôt de l’action, ou en parallèle.

Un accord de médiation signé peut être déposé au tribunal, qui peut lui donner la force d’un jugement (article 79C(g)–(h) de la loi sur les tribunaux).

Les avantages de la médiation

• Rapidité : une seule séance de médiation peut se terminer en quelques heures, contre des mois de procédure judiciaire.
• Coût réduit : le coût de la médiation est en général inférieur à celui d’une procédure menée jusqu’au jugement.
• Maîtrise : les parties choisissent la solution ; le tribunal n’impose rien.
• Préservation des relations : adaptée lorsqu’il s’agit de voisins, de clients réguliers ou de membres de la famille.

Inconvénients et limites La médiation ne convient pas à tous les cas. Si l’autre partie refuse d’y participer, il est impossible d’imposer une médiation dans les petites créances. De même, lorsque les faits font l’objet d’un désaccord profond, il vaut parfois mieux laisser le juge trancher. Dans la plupart des cas, le litige s’évite une étape plus tôt, par la vérification du contrat avant la signature, même pour de petites transactions.

Les étapes de la médiation

• Prise de contact avec un médiateur
• Fixation de la date et du lieu (le plus souvent, Zoom est aussi possible)
• Séance de médiation : chaque partie présente sa position, le médiateur tente de rapprocher les points de vue
• Signature d’un accord, si les parties s’entendent
• Dépôt de l’accord pour approbation par le tribunal, si l’on veut un jugement exécutoire

Que se passe-t-il si la médiation échoue ?

L’échec d’une médiation ne cause aucun dommage. Il est possible d’introduire l’action devant le tribunal comme d’habitude. Ce qui a été dit dans le cadre de la médiation ne servira pas de preuve dans une procédure judiciaire civile (article 79C(d) de la loi sur les tribunaux).

Tribunal, arbitrage ou médiation : quelle différence et quelle voie vous convient ?

En droit israélien, un litige commercial peut être réglé par trois voies principales : le tribunal, l’arbitrage et la médiation. Chaque voie entraîne des coûts différents, des délais différents et des résultats différents, et la bonne voie n’est pas toujours claire d’avance.

Le choix est parfois fait dès le contrat d’origine (s’il contient une clause d’arbitrage), et parfois après l’éclatement du litige. La loi sur l’arbitrage, 5728-1968, encadre l’arbitrage, et le règlement des tribunaux (médiation), 5753-1993 (תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ״ג-1993), encadre la médiation. Les deux constituent de véritables alternatives à la procédure judiciaire.

Introduire une action en justice : quand est-ce la bonne voie, et à quel prix ?

La voie classique de règlement des litiges commerciaux passe par les tribunaux. En Israël, les litiges commerciaux sont jugés par le tribunal de première instance (actions jusqu’à 2,5 millions de ₪) ou par le tribunal de district (au-delà). Les litiges de droit des sociétés et des valeurs mobilières sont jugés par la chambre économique du tribunal de district. Introduire une action commerciale suppose de déposer une demande introductive, de payer un droit de timbre et parfois de respecter un calendrier strict. Le tribunal examinera les preuves présentées par les deux parties et rendra un jugement selon le droit israélien.

L’avantage des tribunaux est qu’il s’agit d’une juridiction de l’État, dont le jugement lie les parties et peut être exécuté immédiatement par la procédure d’exécution. Il est possible de faire appel du jugement devant une juridiction supérieure, mais l’appel risque lui aussi de prendre des années supplémentaires. Les inconvénients importants de la voie judiciaire sont la durée, le coût élevé de la procédure et la publicité de l’affaire (actualités, presse, etc.).

Combien coûte chaque voie, et laquelle est la plus rapide ?

Le tribunal entraîne des frais juridiques élevés (honoraires d’avocat, droits de timbre, rapports d’expertise) et une procédure qui peut durer des années, et plus encore en cas d’appel. L’arbitrage dure le plus souvent des mois, et la rémunération des arbitres peut être élevée dans les litiges importants. L’arbitrage risque de coûter plus cher aux parties (les arbitres facturent à l’heure), mais il prend souvent moins de temps (en général de quelques mois à un an). La médiation est en général la voie la moins chère et la plus rapide, parfois réglée en quelques séances, mais elle ne lie pas les parties et peut ne pas aboutir à une solution.

La règle pratique : si la relation d’affaires compte pour vous, essayez d’abord la médiation. S’il s’agit d’un montant important et que vous avez besoin d’une décision obligatoire, l’arbitrage. Si la voie précédente a échoué ou s’il n’y a pas de clause d’arbitrage, le tribunal.

Que faut-il vérifier avant de choisir une voie ?

La première chose à vérifier : le contrat d’origine prévoit-il un mode de règlement ? Une clause « tout litige sera réglé par arbitrage » lie les parties. Si vous introduisez directement une action devant le tribunal, l’autre partie pourra demander la suspension de la procédure selon l’article 5 de la loi sur l’arbitrage.

Autres questions à se poser avant de choisir : combien vaut le litige ? Continuez-vous à travailler avec l’autre partie ? Existe-t-il des preuves documentaires claires ? Y a-t-il urgence (par exemple un dommage continu qu’il faut arrêter immédiatement) ? Les réponses détermineront la voie la plus efficace.

Ce qu’il ne faut pas faire quand éclate un litige commercial

Les erreurs les plus fréquentes : envoyer à l’autre partie un e-mail furieux qui deviendra ensuite une preuve contre vous. Attendre trop longtemps : la prescription existe. Signer un accord transactionnel sans avocat « pour économiser ». Essayer de parvenir à un accord oral sans le documenter. Ces erreurs sont toutes courantes, et toutes peuvent nuire à votre position.

Ce qu’il faut faire dès le premier instant : documentez tout par écrit. Conservez chaque facture, contrat, correspondance et justificatif. Envoyez toute démarche officielle par lettre avec accusé de réception. Et si l’autre partie propose une transaction, vérifiez auprès d’un avocat avant d’accepter.

Mesures pratiques : que faire dès aujourd’hui

Étape 1 : lisez le contrat d’origine et cherchez une clause d’arbitrage ou de médiation. Étape 2 : rassemblez toute la documentation pertinente : factures, e-mails, instructions de travail. Étape 3 : demandez un premier conseil à un avocat qui traite des litiges commerciaux. Étape 4 : envisagez d’envoyer une mise en demeure officielle à l’autre partie avant d’introduire une action ; parfois, cela suffit. Étape 5 : si la mise en demeure ne donne rien, choisissez entre l’arbitrage (s’il a été convenu), la médiation (si la relation compte) ou l’action en justice.