ما هو الكونسورتيوم: البنية، والمسؤولية المتبادلة، والتقدّم المشترك إلى المناقصة

صفحة الخدمة: محامٍ للعقود التجارية: الصياغة والفحص والتنفيذ.

ما هو الكونسورتيوم، ولماذا يُلجأ إليه؟

شركة متوسطة لن تفوز وحدها بمناقصة قيمتها مئة مليون شيكل، لكن ثلاث شركات ذات قدرات متكاملة قد تفوز. الكونسورتيوم ترتيب تتحالف فيه شركتان أو أكثر مؤقتًا لتنفيذ مشروع محدّد: مناقصة عامة، أو مشروع بنية تحتية، أو تطوير منتج. وخلافًا للشراكة الدائمة، فهو معدّ لينتهي بانتهاء المشروع؛ وخلافًا للمشروع المشترك المستمر، فهو يبقى في الغالب ترتيبًا تعاقديًا فقط، دون كيان قانوني جديد.

لا يوجد في إسرائيل قانون ينظّم «الكونسورتيوم» كمصطلح. وتسري عليه أحكام العقود العامة، وفي ظروف معيّنة، كما سيتضح حالًا، يسري عليه أيضًا مرسوم الشراكات [صيغة جديدة]، 1975. ولذلك فإن كل ما لم يُكتب في الاتفاقية سيُحدَّد وفق الخيارات الافتراضية للقانون، وهي ليست دائمًا ما تخيّله الطرفان. وللتوسّع في هياكل مشابهة انظروا دليل اتفاقيات المشروع المشترك (JV).

كونسورتيوم دون هيئة اعتبارية: هل هو شراكة؟

يعرّف مرسوم الشراكات «علاقات الشراكة» بأنها «العلاقات بين أشخاص يديرون معًا مصلحة تجارية بهدف تحقيق الأرباح»، ويقرّر أن الحصول على حصة من أرباح المصلحة دليل ظاهري على وجود شراكة. ولذلك فإن الكونسورتيوم الذي يدير مشروعًا مشتركًا ويوزّع أرباحه قد يُعتبر شراكة حتى إذا لم يقصد الطرفان ذلك ولم يسجّلاها. والنتائج:

• صلاحية الإلزام: وفق المادة 14 من المرسوم، كل شريك وكيل عن الشراكة وعن سائر شركائه في كل شأن من شؤون أعمال الشراكة، أي أن عضو الكونسورتيوم قد يُلزم الآخرين بالتزامات لم يوافقوا عليها.
• المسؤولية بالتكافل والتضامن: وفق المادة 20، كل شريك مسؤول، مع سائر الشركاء وعلى انفراد، عن جميع الالتزامات التي تكون الشراكة مسؤولة عنها. وتضيف المادة 20(ب) تحفّظًا إجرائيًا مهمًا: أمر الإجراء والتنفيذ ضد شريك بسبب مسؤوليته على انفراد لا يُعطى إلا إذا حُلّت الشراكة، أو إذا حصل الدائن ضدها على حكم لم يُنفَّذ بالكامل.

وحتى إذا لم يكن الأمر شراكة، فإن قانون العقود (جزء عام)، 1973 يؤدي إلى نتيجة مشابهة تجاه الزبون: تقرّر المادة 54 أن «اثنين ملزَمين بالتزام واحد، يُفترض أنهما ملزَمان بالتكافل والتضامن»، وتتيح المادة 55 للدائن أن يطالب بالالتزام كاملًا من كل واحد من المدينين. فالافتراض الأساسي في القانون إذن هو مسؤولية مشتركة وكاملة، وكل خروج عنه يتطلب صياغة صريحة.

مع هيئة اعتبارية أو بدونها: ما الفرق عمليًا؟

شركة مخصّصة (SPV): يؤسّس الأعضاء شركة محدودة الضمان توقّع على العقد مع الزبون، وتدير حسابًا بنكيًا وتشغّل عاملين، ويملك كل عضو حصة من أسهمها. ووفق قانون الشركات، 1999 (חוק החברות, התשנ״ט-1999) الشركة شخصية قانونية منفصلة، ومسؤولية المساهمين محدودة، إلا إذا قدّموا كفالات شخصية، وفي المناقصات الكبيرة يطلب الزبون عادةً كفالات كهذه من الشركات الأم. وهذا الهيكل أغلى وأكثر تعقيدًا، لكنه ينظّم بوضوح من يوقّع ومن يدفع ومن المسؤول.

ترتيب تعاقدي فقط: لا كيان جديد؛ بل اتفاقية بين الشركات و«عضو قائد» يمثّلها أمام الزبون. وهو رخيص وسريع، لكنه معرَّض لكل ما وُصف في البند السابق. وفي هذا المسار يجب أن تؤدي الاتفاقية الداخلية عملًا شاقًا: أن تحدّد صراحةً أنه لا توجد نية لإنشاء شراكة، وأن تسلب كل عضو صلاحية إلزام الآخرين دون تفويض كتابي، وأن تقرّر آلية تعويض ضماني متبادل. وهذه الأحكام الثلاثة ليست صيغة قياسية، وهي السبب في أن المرافقة القانونية في العقود التجارية لازمة قبل تقديم العرض المشترك.

ما الذي يجب أن تتضمنه اتفاقية الكونسورتيوم؟

• توزيع العمل والجدول الزمني: من ينفّذ أي جزء، وبأي مراحل، وماذا يحدث عندما يتأخّر عضو، بما في ذلك حق الأعضاء الآخرين في إكمال جزئه على حسابه.
• توزيع الإيرادات والمصاريف: وفق نسب مشاركة ثابتة، أو وفق العمل الذي نُفّذ فعلًا، أو بالجمع بينهما. وصياغة مثل «بحسب المساهمة» دون تعريف قابل للقياس وصفة لنزاع.
• الإدارة والقرارات: لجنة توجيه، والأغلبية المطلوبة لكل نوع من القرارات، وصلاحيات العضو القائد، بما في ذلك ما يجوز له أن يلتزم به باسم الكونسورتيوم وما يحتاج إلى موافقة الجميع.
• المسؤولية تجاه الزبون وفيما بينكم: ترتيب داخلي يتحمّل بموجبه كل عضو الضرر الذي وقع بسبب خطئه ويعوّض الآخرين تعويضًا ضمانيًا، وإلى جانبه حكم في العقد مع الزبون (إذا وافق الزبون) يحدّد مسؤولية كل عضو بجزئه.
• الكفالات والتأمين: من يقدّم كفالة المناقصة وكفالة التنفيذ، وكيف تُوزَّع كلفتهما، وما الوثائق التأمينية المطلوبة. انظروا دليل الكفالة البنكية، الذي يشرح أيضًا الفرق بين الكفالة المستقلة والكفالة العادية ومتى يمكن وقف المصادرة.
• الخروج والدخول والإعسار: هل يجوز لعضو أن يخرج في المنتصف، وبأي شروط، وماذا يحدث لجزئه إذا دخل في إجراءات إعسار، وآلية استبدال يقبلها الزبون.
• السرية والملكية الفكرية وعدم المنافسة: لمن تعود ملكية نواتج التطوير، وما المسموح للأعضاء أن يفعلوه إزاء مناقصات منافسة خلال مدة الاتفاقية، مع مراعاة قوانين المنافسة (أدناه).
• تسوية النزاعات: آلية تصعيد داخلية، أو الوساطة، أو التحكيم، كي لا يوقف النزاع بين الأعضاء المشروع أمام الزبون.

مثال رقمي: ماذا يحدث عندما يفشل عضو واحد

ثلاث شركات تقدّم عرضًا مشتركًا لمشروع قيمته 30 مليون ش.ج.، بتوزيع 50% و30% و20%. والشركة المسؤولة عن 20% من العمل تنهار في المنتصف، ويطالب الزبون بـ3 ملايين ش.ج. بسبب التأخير والإكمال (المعطيات للتوضيح).

• أمام الزبون: إذا لم يقرّر العقد مع الزبون غير ذلك، فإن افتراض «التكافل والتضامن» يتيح له تحصيل كامل الـ3 ملايين ش.ج. من الشركة الكبيرة وحدها، حتى إذا كانت قد نفّذت جزءها دون عيب.
• بين الأعضاء: يمنح قانون العقود المدين الذي دفع أكثر من حصته حق الرجوع على المدينين الآخرين بحسب حصصهم (المادة 56). ويمكن أن تحدّد الاتفاقية الداخلية توزيعًا آخر، مثلًا أن يتحمّل العضو المُخِلّ الضرر كاملًا، لكن حق الرجوع لا يساوي أكثر مما يستطيع العضو الآخر أن يدفعه. وأمام عضو انهار، يكون التعويض الضماني الداخلي مجرد ورقة.
• ما الذي يساعد فعلًا: كفالات تنفيذ منفصلة لكل عضو، والتأمين، وحكم في العقد مع الزبون يحدّد مسؤولية كل عضو بجزئه. ودون ذلك، يكون العضو القوي هو المؤمِّن على الضعفاء.

الكونسورتيوم في مناقصة عامة: ما الذي يُفحص قبل التقديم

يخضع التقديم المشترك لمناقصة جهة عامة لمستندات المناقصة ولمبادئ قانون إلزامية المناقصات، 1992 (חוק חובת המכרזים, התשנ״ב-1992) (المساواة، والمنافسة العادلة). ومستندات المناقصة تحدّد هل يُسمح بتقديم عرض مشترك، وهل يجب على كل عضو أن يستوفي شروط العتبة بنفسه أم يكفي الاستيفاء المشترك، ومن يوقّع على العرض ومن يقدّم الكفالة. ومخالفة هذه المتطلبات قد تؤدي إلى استبعاد العرض كله، ولذلك تُقرأ المناقصة قبل صياغة الاتفاقية لا بعدها.

نقطة تضيع بين الكراسي: كفالة المناقصة. وفق المادة 16ب من أنظمة إلزامية المناقصات، 1993 (תקנות חובת המכרזים, התשנ״ג-1993)، يجوز للجنة المناقصات أن تشترط المشاركة بإيداع كفالة وأن تحدّد نوعها وشروطها ومقدارها ومدتها؛ ويجوز لها أن تأمر بمصادرتها، كلها أو بعضها، فقط بعد أن تمنح مقدّم العرض فرصة لإبداء ادعاءاته، وفقط بسبب واحد من أربعة أسباب محصورة (الخداع أو المراوغة، أو معلومات مضلِّلة، أو الرجوع عن العرض بعد الموعد الأخير، أو عدم استيفاء الشروط المسبقة للتعاقد بعد الفوز). وفي الكونسورتيوم من المهم أن يُحدَّد مسبقًا من يقدّم الكفالة ومن يتحمّل الضرر إذا صودرت بسبب فعل عضو واحد أو امتناعه. التفاصيل في دليل الكفالة البنكية.

وهناك أيضًا جانب قوانين المنافسة. فوفق بيان الرأي (גילוי דעת) 1/21 الصادر عن سلطة المنافسة، قد يكون التحالف بين متنافسين لتقديم عرض مشترك في مناقصة ترتيبًا مقيِّدًا (הסדר כובל) وفق قانون المنافسة الاقتصادية، 1988 (חוק התחרות הכלכלית, התשמ״ח-1988)، حتى عندما يتم قبل مرحلة الفرز المسبق، والإعفاء الفئوي للمشاريع المشتركة لا يسري على مشروع تسويقي بين متنافسين في السوق نفسها. وتتوقع السلطة من الطرفين أن يُظهرا مبرّرًا تجاريًا للتحالف (مثلًا قدرة لا يملكها أيٌّ منهما وحده، أو توزيع المخاطر، أو خلق ضغط تنافسي على لاعب مهيمن)، ولماذا يلزم بالذات في هذه المرحلة، وأنه لا يوجد بديل أقل مساسًا بالمنافسة. والشركات التي كان بإمكانها أن تتنافس وحدها ومع ذلك تحالفت معرَّضة للخطر.

إنهاء الكونسورتيوم

عند انتهاء المشروع يلزم إجراء إغلاق منظَّم: تسوية حسابات نهائية للإيرادات والمصاريف، وتوزيع الربح أو الخسارة وفق الاتفاقية، وتحرير الكفالات، ونقل المستندات والنواتج، ومعالجة فترة الفحص والضمان أمام الزبون، التي تستمر حتى بعد انتهاء المشروع. والعضو الذي يخرج قبل الانتهاء يحتاج إلى وثيقة إبراء من الآخرين، وعليه أن يتأكد من أن الزبون يُبرئه صراحةً؛ فدون موافقة الزبون، الخروج من الاتفاقية الداخلية لا يُبرئه من الالتزام تجاهه. والأدوات القانونية للإنهاء المنظَّم موصوفة في دليل فسخ العقد، وأدلة أخرى في مركز المعلومات عن العقود التجارية.

أسئلة شائعة

هل أعضاء الكونسورتيوم مسؤولون عن ديون بعضهم البعض؟

الخيار الافتراضي هو نعم: إذا اعتُبر الكونسورتيوم شراكة، فإن المادة 20 من مرسوم الشراكات تقرّر المسؤولية بالتكافل والتضامن، وإذا لم يُعتبر كذلك، فإن المادة 54 من قانون العقود تُنشئ افتراضًا مشابهًا عندما يكون عدة أطراف ملزَمين بالتزام واحد. ولتغيير ذلك تجاه الزبون يلزم حكم صريح في العقد معه؛ والاتفاقية الداخلية تنظّم فقط التعويض الضماني بين الأعضاء.

هل يجب تأسيس شركة للعمل ككونسورتيوم؟

لا. يمكن العمل على أساس اتفاقية فقط، وهكذا يجري الأمر في معظم المناقصات. والشركة المخصّصة تحدّ من المسؤولية وتنظّم الإدارة، لكنها أغلى، وفي المشاريع الكبيرة يطلب الزبون عادةً كفالات من الشركات الأم في كل الأحوال.

هل يُسمح لمتنافسَين بتقديم عرض مشترك في مناقصة؟

ليس دائمًا. فوفق بيان الرأي 1/21 الصادر عن سلطة المنافسة، قد يكون التحالف بين متنافسين في مناقصة ترتيبًا مقيِّدًا، إلا إذا كان له مبرّر تجاري حقيقي ولم يوجد بديل أقل مساسًا بالمنافسة. ومن كان بإمكانه أن يتنافس وحده يجب أن يحذر بشكل خاص.