Salariés d’entreprises de main-d’œuvre et de prestataires de services : la règle des 9 mois et l’égalité des conditions

Page du service : Droit du travail : un avocat pour le licenciement, le salaire et les indemnités.

« Salarié sous-traité » est une seule étiquette pour deux situations juridiques totalement différentes. Le salarié d’une entreprise de main-d’œuvre est mis à la disposition d’un autre employeur (« l’employeur effectif ») et travaille chez lui comme un salarié ordinaire : employé de bureau, opérateur de machine, conseiller clientèle. Le salarié d’un prestataire de services exécute un service que le prestataire vend au client (nettoyage, gardiennage, restauration collective) et reste salarié du prestataire. Chacun a sa propre loi, d’autres règles et un autre défendeur. Cet article clarifie les deux situations et corrige une erreur fréquente : il n’existe pas de « loi des neuf mois » qui obligerait à proposer un contrat ou à verser des indemnités ; il existe l’article 12A, qui produit un effet plus fort. D’autres guides sur les relations de travail sont réunis dans le centre du droit du travail.

Entreprise de main-d’œuvre, prestataire de services et employeur effectif : les définitions qui déterminent tout

La loi sur l’emploi de salariés par des entreprises de main-d’œuvre, 5756-1996, définit l’entreprise de main-d’œuvre comme « celui dont l’activité consiste à fournir les services de main-d’œuvre de ses salariés pour un travail chez autrui ». Elle définit le prestataire de services comme celui dont l’activité consiste à fournir un service dans l’un des domaines de travail de la deuxième annexe (gardiennage et sécurité, nettoyage), et l’employeur effectif comme celui chez qui est employé le salarié d’une entreprise de main-d’œuvre. L’entreprise de main-d’œuvre doit détenir une licence (article 2) et conclure un contrat de travail écrit avec le salarié (article 11). Il lui est interdit, ainsi qu’à l’employeur effectif, de percevoir du salarié une contrepartie ou un remboursement de dépenses pour ce service (article 12). Si vous ne savez pas encore si vous êtes un « salarié » plutôt qu’un travailleur indépendant, commencez par l’article sur la qualification des travailleurs.

La règle des neuf mois : l’article 12A

L’article 12A, en vigueur depuis 2008, n’oblige pas l’entreprise à « proposer un contrat direct » et ne donne pas droit à des indemnités : il fait simplement du salarié un salarié de l’employeur effectif. En voici l’essentiel :

• Article 12A(a) : le salarié d’une entreprise de main-d’œuvre ne peut pas être employé chez un employeur effectif pendant plus de neuf mois consécutifs ; une interruption du travail qui ne dépasse pas neuf mois n’interrompt pas la continuité.
• Article 12A(b) : le ministre peut, dans des cas exceptionnels, autoriser un emploi plus long, à condition que la durée totale ne dépasse pas quinze mois.
• Article 12A(c) : le salarié employé chez le même employeur effectif au-delà de la durée autorisée est considéré comme un salarié de l’employeur effectif à compter de la fin de cette durée.
• Article 12A(d) : l’ancienneté acquise par le salarié chez cet employeur effectif pendant son emploi par l’intermédiaire de l’entreprise s’ajoute à son ancienneté en tant que salarié de l’employeur effectif.

Trois points pratiques. Premièrement, le changement est automatique : l’accord de l’employeur effectif n’est pas nécessaire, et une clause du contrat qui tente de l’empêcher n’est pas valable. Deuxièmement, la continuité n’est pas rompue par une interruption de moins de neuf mois : l’habitude d’arrêter un salarié pendant un mois puis de le reprendre ne remet donc pas le compteur à zéro. Troisièmement, l’ancienneté est comptée depuis le premier jour du placement : un licenciement après le changement donne donc droit aux indemnités de licenciement selon la loi sur les indemnités de licenciement, 5723-1963 (חוק פיצויי פיטורים, תשכ״ג-1963), pour toute la période. La règle ne s’applique pas à certains groupes : les salariés d’entreprises de main-d’œuvre affectés à des fonctions informatiques, c’est-à-dire la maintenance, le développement et la mise en place de systèmes informatiques (article 13A, qui les exclut aussi de l’article 13), les travailleurs étrangers d’une entreprise de main-d’œuvre titulaire d’un permis dans le secteur du bâtiment (article 12A(e)), et les salariés des prestataires de services. Ces groupes relèvent d’autres régimes.

Avant neuf mois : l’égalité des conditions selon l’article 13

Même pendant la mise à disposition, les conditions de travail du salarié d’une entreprise de main-d’œuvre ne peuvent pas être inférieures à celles des salariés employés sur le même lieu de travail et au même poste : salaire, primes, congés, indemnité de convalescence et cotisations. La comparaison se fait avec le poste équivalent chez l’employeur effectif, et non avec le salarié le moins bien payé de l’organisation. Deux réserves : lorsque plusieurs conventions collectives s’appliquent au salarié, c’est la disposition la plus favorable qui s’applique (article 13(b)) ; et l’égalité des conditions ne s’applique pas au salarié dont les conditions de travail chez l’entreprise sont régies par une convention collective générale étendue par un arrêté d’extension (article 13(c)). Le salarié qui reçoit moins qu’un collègue direct au même poste peut réclamer la différence. Il a intérêt à vérifier à l’avance son contrat de travail et sa fiche de paie par rapport à ce qui se pratique sur place.

Salariés du nettoyage, du gardiennage et de la restauration collective : la responsabilité du client

Les salariés d’un prestataire de services ne deviennent pas des salariés du client : le législateur les a donc protégés autrement. Le chapitre 3 de la loi sur le renforcement de l’application du droit du travail, 5772-2011, fait peser sur le client (donneur d’ordre), c’est-à-dire l’organisme qui achète des services de nettoyage, de gardiennage et de sécurité ou de restauration collective, une responsabilité civile pour les dettes du prestataire envers ses salariés, lorsque trois conditions sont réunies (article 25). Le service est fourni chez le client par au moins quatre salariés ; pendant au moins six mois, de façon régulière et continue ; et le salarié (ou l’organisation syndicale) a demandé par écrit au prestataire de corriger la violation, puis en a informé le client par écrit, et le prestataire ne l’a pas corrigée dans les 30 jours. Le client qui n’a pas mis en place un moyen efficace de signaler les atteintes aux droits, et ne l’a pas fait connaître aux salariés, est responsable même sans la condition des 30 jours (article 26).

L’article 28 est particulièrement important. Si le contrat entre le client et le prestataire ne précise pas par écrit les éléments du salaire et le coût salarial minimal, ou si le client paie au prestataire moins que la « valeur d’une heure de travail » fixée par le ministre, la responsabilité pèse sur le client. Elle s’applique alors même sans les conditions des quatre salariés et des six mois de l’article 25(a)(1)–(2), et sans les moyens de défense de l’article 27. L’action d’un salarié contre le client relève de la compétence du tribunal régional du travail (article 29). Par ailleurs, des arrêtés d’extension de branche s’appliquent aux salariés du nettoyage et du gardiennage, et dans les organismes publics, une loi spécifique s’applique aux salariés des prestataires de services de gardiennage et de nettoyage.

Fin de l’emploi : ce qui est dû, et qui paie

Le salarié d’une entreprise de main-d’œuvre dont l’emploi prend fin après plus de neuf mois chez le même employeur effectif est un salarié de l’employeur effectif. Son licenciement exige une audition préalable (chimoua) et un préavis, comme pour tout salarié, et des indemnités de licenciement après un an, l’année étant comptée depuis le jour du placement. Une « fin de projet » ou un passage d’une commande de travail à une autre chez le même employeur effectif, sans changement réel du travail, ne remet pas l’ancienneté à zéro. Le salarié d’un prestataire de services que le client a remplacé termine son emploi chez l’ancien prestataire et lui réclame ses droits. La loi ne prévoit aucun droit de priorité à l’embauche chez le nouveau prestataire, mais les arrêtés d’extension de branche règlent une partie de ce passage. Dans les deux cas, l’action est introduite devant le tribunal régional du travail.

Questions fréquentes

L’entreprise de main-d’œuvre m’a arrêté au bout de huit mois et m’a replacé au même endroit un mois plus tard : mon ancienneté est-elle remise à zéro ?

Non. Selon l’article 12A, une interruption du travail chez le même employeur effectif qui ne dépasse pas neuf mois n’interrompt pas la continuité, et les périodes s’additionnent. Dès que la durée totale de l’emploi chez cet employeur effectif dépasse neuf mois, vous êtes considéré comme son salarié, et l’ancienneté est comptée depuis le premier jour du placement. L’employeur qui met fin à l’emploi de salariés avant la fin des neuf mois pour éviter de les embaucher agit à la limite de la loi, et le tribunal du travail examine si cela a été fait de mauvaise foi. Prouver la mauvaise foi est une question de documentation et de calcul : il est donc conseillé de consulter un avocat en droit du travail avant la fin des neuf mois.

Je suis agente de nettoyage employée par un prestataire dans un immeuble de bureaux : la règle des 9 mois s’applique-t-elle à moi ?

Non. L’article 12A s’applique aux salariés des entreprises de main-d’œuvre, et non aux salariés des prestataires de services dans le nettoyage, le gardiennage et la restauration collective. Votre protection relève de la loi sur le renforcement de l’application du droit du travail. Le client (le propriétaire de l’immeuble ou la société qui commande le nettoyage) est civilement responsable de vos droits si les conditions suivantes sont réunies : le service est fourni chez lui par au moins quatre salariés pendant au moins six mois ; vous l’avez informé par écrit de la violation après avoir demandé au prestataire de la corriger ; et le prestataire ne l’a pas corrigée dans les 30 jours. En outre, l’arrêté d’extension de la branche du nettoyage s’applique à vous, et il améliore plusieurs droits.

Contre qui agir : le prestataire ou la société où j’ai effectivement travaillé ?

Cela dépend du type de prestataire et de l’ancienneté. Le salarié d’une entreprise de main-d’œuvre qui a dépassé neuf mois agit contre l’employeur effectif, qui est son employeur à tous égards. Avant ce délai, on agit contre l’entreprise, et dans les cas appropriés aussi contre l’employeur effectif pour des conditions inférieures, selon l’article 13. Le salarié d’un prestataire de services agit contre le prestataire, et, si les conditions de l’article 25 de la loi sur le renforcement de l’application sont réunies, aussi contre le client ; l’action contre celui-ci relève de la compétence du tribunal régional du travail. En pratique, on assigne généralement les deux et on laisse le tribunal répartir la responsabilité entre eux.