Un contrat international : loi applicable, juridiction et CVIM

Page du service : Contrats commerciaux : un avocat pour la rédaction, la vérification et l’exécution forcée.

Ce qui distingue un contrat international

Lorsqu’une société israélienne signe avec un fournisseur allemand, un fabricant vietnamien ou un client américain, une question s’ajoute, que personne ne pose dans un contrat interne : selon quel droit le contrat sera-t-il interprété, et qui tranchera en cas de litige ? Les systèmes juridiques ne s’accordent pas sur des points fondamentaux : ce qui constitue une violation fondamentale, quels dommages-intérêts sont accordés, de combien de temps on dispose pour agir, et même si l’obligation de bonne foi s’applique dans les négociations. Sans accord préalable, chaque litige commence par un débat préliminaire coûteux sur « où » et « selon quoi », avant même d’aborder le fond.

Les quatre clauses qui évitent ce débat (loi applicable, for, langue et monnaie) sont très courtes. La plupart des litiges internationaux qui arrivent chez les avocats viennent de l’absence de l’une d’elles ou d’une rédaction négligée. Les principes généraux de rédaction des contrats commerciaux sont réunis dans le guide des contrats commerciaux.

Le choix de la loi applicable (Choice of Law)

Le droit israélien respecte, en règle générale, la liberté des parties de choisir la loi applicable à un contrat international. Une clause de loi applicable type : « Le présent contrat est interprété et régi par le droit de l’État d’Israël, à l’exclusion de ses règles de conflit de lois ». La loi choisie détermine l’interprétation des termes ambigus, les obligations qui s’appliquent même sans être écrites (par exemple la bonne foi), les recours disponibles et le délai de prescription.

Le choix est commercial. Le droit israélien, lorsque la partie israélienne est en position de force dans la négociation et veut un droit qu’elle connaît. Le droit anglais ou le droit de l’État de New York, lorsqu’une neutralité familière aux deux parties est nécessaire, surtout face à des parties américaines ou européennes. Il faut comprendre que la loi applicable et le for ne doivent pas forcément coïncider : un arbitrage à Londres selon le droit israélien est une combinaison possible. Mais une telle combinaison renchérit la procédure, car l’arbitre aura besoin d’un avis sur le droit étranger.

La CVIM : le droit qui s’applique même si vous ne l’avez pas demandé

Israël a adhéré à la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM, en anglais CISG ; Convention de Vienne de 1980) le 22 janvier 2002, et la convention est entrée en vigueur à son égard le 1er février 2003. Elle a reçu le statut de loi israélienne par la loi sur la vente (vente internationale de marchandises), 5760-1999. Concrètement, un contrat de vente de marchandises entre une entreprise israélienne et une entreprise d’un autre État partie à la convention (97 États, dont les États-Unis, l’Allemagne, la Chine et la France) est automatiquement soumis aux règles de la convention, sauf si les parties l’ont expressément exclue. Ces règles portent sur la formation du contrat, les obligations du vendeur et de l’acheteur, le défaut de conformité, la résolution et les dommages-intérêts. L’article 3 de la loi élargit le champ d’application : selon le droit israélien, la convention s’applique même à un contrat dont une partie est une entreprise d’un État qui n’est pas partie à la convention. La convention ne s’applique pas, entre autres, à la vente au consommateur, aux ventes aux enchères, aux valeurs mobilières, ni aux navires et aux aéronefs.

Les règles de la convention diffèrent sur plusieurs points de la loi sur la vente, 5728-1968 (חוק המכר, התשכ״ח-1968), la loi israélienne. C’est le cas, par exemple, de l’obligation de l’acheteur de dénoncer un défaut de conformité dans un délai raisonnable, et au plus tard dans les deux ans de la livraison des marchandises, et de l’exigence que la dénonciation précise la nature du défaut. Si vous voulez qu’un droit interne familier s’applique, il faut l’écrire : « Les parties excluent expressément l’application de la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM) ». Une clause de loi applicable qui dit seulement « le droit de l’État d’Israël » risque de ne pas suffire, car la convention fait partie du droit israélien. Ce degré de précision dans la rédaction est l’essentiel du travail d’accompagnement juridique en contrats commerciaux face à une partie étrangère.

La compétence : tribunal ou arbitrage ?

Les tribunaux d’un État donné. Une clause attribuant une compétence exclusive aux tribunaux israéliens apporte de la certitude. Mais un jugement israélien doit être exécuté dans l’État où se trouvent les biens de l’autre partie. Et inversement : un jugement étranger n’est exécuté en Israël que selon la loi sur l’exécution des jugements étrangers, 5718-1958. Elle exige notamment que le tribunal étranger ait été compétent selon son droit, que le jugement soit définitif et exécutoire dans son État, qu’il ne soit pas contraire à l’ordre public, et qu’il existe une réciprocité dans l’exécution des jugements israéliens dans cet État. De même, une action en Israël contre un défendeur étranger exige une signification hors du ressort. Elle n’est possible que pour l’un des motifs de l’article 166 du règlement de procédure civile, 5779-2018 (תקנות סדר הדין האזרחי, התשע״ט-2018), par exemple un contrat conclu ou violé en Israël, ou un contrat soumis au droit israélien, et sur décision du tribunal quant au mode de signification (article 167). Le défendeur peut contester la compétence ou soutenir qu’Israël n’est pas le for approprié (article 168).

L’arbitrage international. Une sentence arbitrale étrangère est exécutée en Israël selon la loi sur l’arbitrage, 5728-1968 (חוק הבוררות, התשכ״ח-1968) et le règlement d’application de la Convention de New York (arbitrage étranger), 5738-1978 (תקנות לביצוע אמנת ניו-יורק (בוררות חוץ), תשל״ח-1978). La Convention de New York de 1958, qu’Israël a ratifiée en 1959, oblige aujourd’hui 172 États à exécuter les sentences arbitrales étrangères. C’est l’avantage décisif de l’arbitrage dans les contrats internationaux : une exécution presque partout, avec la confidentialité et le choix d’un arbitre ayant les compétences voulues. Les inconvénients : un coût élevé dans les grandes institutions, et un appel très limité. Les institutions courantes sont la CCI (ICC, Paris), la LCIA (Londres) et le SIAC (Singapour). Sur le droit israélien de l’arbitrage international, voir Arbitrage international : faire exécuter une sentence arbitrale étrangère ; sur l’exécution d’une sentence arbitrale, voir l’exécution de la sentence arbitrale.

Une clause d’arbitrage correcte indique au moins : l’institution d’arbitrage et son règlement d’arbitrage, le nombre d’arbitres, la langue de la procédure et le siège de l’arbitrage (Seat). Le siège détermine quel droit interne régit la conduite de l’arbitrage lui-même et quel tribunal le contrôle. C’est un choix distinct du droit du contrat.

La monnaie et le risque de change

Un contrat qui prévoit un paiement en dollars à une société dont toutes les dépenses sont en shekels est exposé aux variations de change. Un exemple chiffré (à titre d’illustration) : une transaction de 100 000 dollars a été signée lorsque le cours était de 3,70 ₪ pour un dollar, soit une valeur de 370 000 ₪. Si le cours tombe à 3,40 ₪ à la date du paiement, la société recevra 340 000 ₪, soit 30 000 ₪ de moins, sans que personne n’ait violé le contrat. Trois façons d’y faire face : fixer une monnaie du contrat adaptée à la structure des dépenses ; prévoir une clause d’ajustement du prix si le cours sort d’une fourchette convenue ; ou couvrir le risque en dehors du contrat, par une opération à terme (Forward) avec la banque. Dans tous les cas, il faut fixer expressément qui supporte les commissions de conversion et de virement.

Langue et traduction

Lorsque le contrat est signé en deux langues, il faut fixer quelle version prévaut en cas de contradiction (Governing Language) et s’assurer que la traduction est faite par un traducteur juridique. Des termes comme best efforts, material breach ou reasonable s’interprètent différemment selon les systèmes juridiques. Mieux vaut les définir dans le contrat plutôt que de se fier à leur sens « usuel ». Si l’autre partie doit présenter le contrat aux autorités de son pays, vérifiez que la version dans la langue locale est exacte, car c’est elle qui sera lue là-bas.

Incoterms : qui supporte le risque et le coût du transport

Les Incoterms sont des règles uniformes de la Chambre de commerce internationale (ICC) qui définissent, dans les ventes de marchandises, qui organise et paie le transport et l’assurance, et à partir de quel moment le risque de perte passe du vendeur à l’acheteur. La version actuelle est Incoterms 2020. Les plus courants : EXW, l’acheteur enlève la marchandise dans les locaux du vendeur et supporte tout le risque à partir de ce moment ; FOB, le vendeur est responsable jusqu’à ce que la marchandise soit à bord du navire dans le port d’exportation ; CIF, le vendeur paie le transport et l’assurance jusqu’au port de destination, mais le risque passe à l’acheteur dès le chargement ; DDP, le vendeur est responsable jusqu’à la porte de l’acheteur, droits de douane et taxes compris. Ces règles ne sont pas une loi mais des conditions contractuelles : il faut donc indiquer dans le contrat le terme, le lieu et la version (par exemple « FOB Haifa, Incoterms 2020 »).

La force majeure (Force Majeure) dans un contrat international

Les lois israéliennes sur les contrats ne contiennent pas de définition générale de la « force majeure ». La protection la plus proche est la doctrine de l’impossibilité d’exécution du contrat, prévue à l’article 18 de la loi sur les contrats (recours pour violation de contrat), 5731-1970 (חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל״א-1970), qui est interprétée de façon restrictive. Dans d’autres systèmes juridiques, la notion figure dans la loi ou n’existe pas du tout. Dans un contrat international, on ne se fie donc à la règle par défaut d’aucun droit : on rédige une clause. Une clause de force majeure bien rédigée comprend : une liste non limitative d’événements (guerre, épidémie, catastrophe naturelle, ordre gouvernemental, sanctions) ; une obligation de notification écrite dans un délai de quelques jours ; une obligation de limiter le dommage ; la suspension des obligations (et non leur extinction) tant que l’événement dure ; et un droit de résiliation pour chaque partie si l’événement dure au-delà d’une période convenue. Le droit israélien en la matière est expliqué dans l’article sur l’impossibilité d’exécution du contrat.

Cinq erreurs fréquentes dans les contrats internationaux

1. Une clause de compétence israélienne sans penser à l’exécution. Un jugement israélien contre une partie étrangère sans biens en Israël ne vaut que ce que l’on peut en exécuter dans son pays. L’arbitrage est parfois préférable.
2. Ignorer la CVIM. Celui qui n’a pas expressément exclu la convention y est soumis.
3. Des termes anglais sans définitions. « best efforts » sans définition est une invitation au litige.
4. Pas de clause de monnaie et de change. Une variation de 10 % du cours peut effacer le bénéfice.
5. Un modèle trouvé sur internet. Un contrat rédigé pour un autre droit risque de contenir des recours ou des mécanismes qui n’existent pas dans le droit choisi.

Avant de signer, il est utile de vérifier trois autres points : si l’État de l’autre partie a une convention avec Israël sur l’exécution des jugements ; si l’autre partie ou son État figure sur des listes de sanctions ; et ce qu’exige le droit de son pays pour la validité du contrat (par exemple un enregistrement ou une autorisation réglementaire). Dans le commerce électronique transfrontalier, s’y ajoutent les règles de protection des consommateurs et de la vie privée du pays du client. D’autres guides se trouvent dans le centre d’information sur les contrats commerciaux.

Questions fréquentes

Que se passe-t-il si le contrat international ne dit rien de la loi applicable ?

Le tribunal ou l’arbitre détermine la loi applicable selon les règles de conflit de lois du for, en général la loi de l’État avec lequel le contrat a le lien le plus étroit. Dans la vente de marchandises entre entreprises d’États parties à la CVIM, la convention s’applique automatiquement. Le résultat est incertain : c’est pourquoi on rédige une clause de loi applicable.

Un jugement israélien peut-il être exécuté à l’étranger ?

Cela dépend du droit de l’État où se trouvent les biens du défendeur et de l’existence d’une convention. En revanche, une sentence arbitrale est exécutée dans 172 États selon la Convention de New York. C’est pourquoi, dans les contrats avec une partie étrangère sans biens en Israël, l’arbitrage est le plus souvent le choix le plus sûr.

Comment exclure la CVIM du contrat ?

Par une clause expresse, par exemple : « Les parties excluent expressément l’application de la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CISG) ». Une référence générale au « droit de l’État d’Israël » risque de ne pas suffire, car la convention fait partie du droit israélien en vertu de la loi sur la vente (vente internationale de marchandises), 5760-1999.