Impossibilité d’exécution : les conditions de l’article 18

Page du service : Contrats commerciaux : un avocat pour la rédaction, la vérification et l’exécution forcée.

Lorsqu’un événement majeur survient (confinement, guerre, rupture de la chaîne d’approvisionnement), le premier argument avancé dans les négociations est « c’est une impossibilité d’exécution ». Dans la plupart des cas, il est inexact. Non parce que l’événement n’était pas grave, mais parce que l’article 18 est construit autrement qu’on ne le pense.

Deux malentendus reviennent souvent : l’impossibilité d’exécution mettrait fin au contrat, et il suffirait que l’événement soit exceptionnel. Les deux sont faux.

Ce que dit réellement l’article

Loi sur les contrats (recours pour violation de contrat), article 18(a) (traduction non officielle)

Si la violation du contrat résulte de circonstances que l’auteur de la violation, lors de la conclusion du contrat, ne connaissait pas et ne devait pas connaître, ou qu’il n’avait pas prévues et ne devait pas prévoir, et qu’il ne pouvait pas empêcher, et si l’exécution du contrat dans ces circonstances est impossible ou fondamentalement différente de ce dont les parties étaient convenues, la violation ne fonde ni l’exécution forcée du contrat violé ni des dommages-intérêts.

Notez ce que fait l’article : il ne met pas fin au contrat, n’éteint pas les obligations et ne crée pas de fondement d’action pour la partie qui l’invoque. Il prive seulement la partie lésée de deux recours : l’exécution forcée et les dommages-intérêts. C’est un moyen de défense, et comme pour tout moyen de défense, la charge de la preuve pèse sur celui qui l’invoque.

La conséquence pratique apparaît plus nettement si on le lit avec l’article 2 de la même loi, qui énumère les recours de la partie lésée : exécution forcée, résolution et dommages-intérêts. L’article 18 en retire deux sur trois. La résolution demeure. La partie lésée dont le contrat est devenu impossible à exécuter conserve le droit de le résoudre selon les dispositions de la loi. Un argument d’impossibilité d’exécution qui aboutit ne sauve donc pas l’opération. Il protège seulement l’auteur de la violation contre une condamnation pécuniaire et contre l’exécution forcée.

Quatre éléments : les deux premiers sont alternatifs, les autres cumulatifs

• Ignorance : l’auteur de la violation, lors de la conclusion du contrat, ne connaissait pas les circonstances et ne devait pas les connaître. Le critère est double : à la fois subjectif et objectif.
• Imprévisibilité : ou bien, il ne les avait pas prévues et ne devait pas les prévoir. Ici aussi, « ne devait pas » est un critère objectif, et non une question de ce que la partie pensait réellement.
• Impossibilité d’empêcher : il ne pouvait pas les empêcher. Un événement qu’on pouvait contourner par des moyens raisonnables (par exemple un autre fournisseur) ne remplit pas la condition.
• Impossibilité ou changement fondamental : l’exécution du contrat dans ces circonstances est impossible, ou fondamentalement différente de ce qui était convenu. Un renchérissement, même important, n’est pas forcément un « changement fondamental » : il rend l’exécution plus chère, pas différente dans sa nature.

Le mot « et » entre les conditions est ce qui rend l’argument difficile. Il suffit qu’une des conditions cumulatives ne soit pas remplie pour que l’article ne s’applique pas du tout. Par exemple, si l’auteur de la violation pouvait éviter le résultat en se préparant raisonnablement. Comme l’impossibilité d’exécution n’est presque jamais retenue en pratique, la vraie protection est une clause de force majeure bien rédigée. C’est le but de l’examen du contrat avant sa signature.

L’échec le plus fréquent concerne justement la condition de prévisibilité. Elle s’apprécie à la date de conclusion du contrat, et non à la date de la violation. Si l’événement faisait déjà partie du débat public lors de la signature, même comme simple possibilité, il est très difficile de soutenir que la partie « ne devait pas le prévoir ».

Ce que le tribunal peut tout de même faire

L’article 18(b) transforme l’impossibilité d’exécution : d’une barrière en tout ou rien, elle devient un mécanisme souple :

Loi sur les contrats (recours pour violation de contrat), article 18(b) (traduction non officielle)

Dans les cas visés au paragraphe (a), le tribunal peut, que le contrat ait été résolu ou non, obliger chaque partie à restituer à l’autre ce qu’elle a reçu en vertu du contrat ou, selon le choix prévu à l’article 9, à lui en payer la valeur. Il peut aussi mettre à la charge de l’auteur de la violation l’indemnisation de la partie lésée pour les dépenses raisonnables qu’elle a engagées et les obligations qu’elle a raisonnablement contractées pour exécuter le contrat. Le tout si le tribunal estime juste de le faire dans les circonstances de l’espèce et dans la mesure qu’il juge appropriée.

Quatre points méritent attention. Premièrement, ce pouvoir s’exerce que le contrat ait été résolu ou non : la restitution ne dépend pas de la résolution. Deuxièmement, la restitution peut être ordonnée en nature ou par le paiement de sa valeur. Troisièmement, l’auteur de la violation peut devoir payer, non des dommages-intérêts pour violation, mais une indemnisation des dépenses raisonnables de la partie lésée et pour les obligations qu’elle a raisonnablement contractées afin d’exécuter le contrat. Quatrièmement, tout cela relève du pouvoir d’appréciation : « si le tribunal estime juste de le faire dans les circonstances de l’espèce et dans la mesure qu’il juge appropriée ».

La portée commerciale : un argument d’impossibilité d’exécution qui aboutit n’offre pas forcément une sortie nette. Il supprime l’exposition aux dommages-intérêts pour violation et à l’exécution forcée, mais laisse une exposition possible à la restitution et à l’indemnisation, dans la mesure que le tribunal jugera appropriée.

Pourquoi une clause de force majeure dans le contrat change la donne

L’article 18 repose sur ce que les parties savaient ou devaient prévoir lors de la conclusion du contrat. D’où un point de rédaction facile à manquer. Un contrat qui énumère expressément un événement précis (épidémie, fermeture des ports, rappel de réservistes, arrêt des livraisons d’un fournisseur donné) prouve que les parties ont envisagé cette possibilité. Cela pèse directement sur la première et la deuxième condition.

Une bonne clause de force majeure n’est donc pas celle qui dresse une longue liste de catastrophes. C’est celle qui fixe ce qui se passe lorsqu’un événement survient : qui supporte les coûts déjà engagés, quand les obligations sont suspendues et pour combien de temps, quel événement justifie la résolution, et quel est le mécanisme de notification. Un mécanisme contractuel convenu rend inutile le recours à l’article 18. Il rend aussi inutile le large pouvoir d’appréciation que l’article 18(b) confère au tribunal.

Une question à poser à chaque rédaction : si l’événement se produit, préférons-nous un résultat fixé à l’avance, ou un résultat que le tribunal fixera selon ce qui lui paraîtra juste ? Dans la plupart des opérations commerciales, la réponse est claire.

Que faire lorsque l’événement s’est déjà produit

• Lisez d’abord le contrat. S’il contient une clause de force majeure, c’est elle, et non l’article 18, qui sert de point de départ. L’article 18 est une règle par défaut, en l’absence de disposition contractuelle.
• Documentez la date de conclusion et ce que l’on savait alors. Le critère de prévisibilité de l’article 18(a) s’apprécie à la date de conclusion. Les documents de cette période valent donc plus que toute analyse après coup.
• Documentez les tentatives pour empêcher et limiter le préjudice. La condition « il ne pouvait pas les empêcher » s’apprécie selon ce qui a réellement été fait. Un autre fournisseur examiné puis écarté pour une raison documentée constitue une preuve.
• Prévenez l’autre partie par écrit et en temps réel. Même si le contrat n’exige pas de notification, un préavis influe sur le montant des dépenses que l’autre partie continuera d’engager, et sur l’indemnisation selon l’article 18(b).
• Rassemblez les dépenses des deux parties. L’article 18(b) traite de la restitution mutuelle et de l’indemnisation. C’est donc le tableau complet des dépenses, et pas seulement les vôtres, que le tribunal examine.
• Ne supposez pas que le contrat est anéanti. L’article 18 n’y met pas fin. La résolution, si elle est nécessaire, se fait selon les dispositions de la loi et par un avis.

Questions fréquentes

L’impossibilité d’exécution met-elle fin au contrat ?

Non. L’article 18(a) écarte seulement deux recours, l’exécution forcée et les dommages-intérêts, et ne met pas fin au contrat. La résolution se fait selon les dispositions de la loi. L’article 18(b) permet au tribunal d’ordonner la restitution et l’indemnisation, que le contrat ait été résolu ou non.

Quelles conditions faut-il prouver pour invoquer l’impossibilité d’exécution ?

Les conditions sont cumulatives. L’auteur de la violation ne connaissait pas et ne devait pas connaître les circonstances lors de la conclusion du contrat, ou ne les avait pas prévues et ne devait pas les prévoir. Il ne pouvait pas les empêcher. Et l’exécution du contrat dans ces circonstances est impossible ou fondamentalement différente de ce qui était convenu. Si l’une d’elles manque, l’article ne s’applique pas.

Que peut ordonner le tribunal lorsque l’exécution du contrat est devenue impossible ?

Selon l’article 18(b), le tribunal peut obliger chaque partie à restituer à l’autre ce qu’elle a reçu en vertu du contrat ou à en payer la valeur. Il peut aussi mettre à la charge de l’auteur de la violation l’indemnisation de la partie lésée pour les dépenses raisonnables qu’elle a engagées et les obligations qu’elle a raisonnablement contractées pour exécuter le contrat. Le tout si le tribunal estime juste de le faire dans les circonstances de l’espèce et dans la mesure qu’il juge appropriée.

Un renchérissement important constitue-t-il une impossibilité d’exécution ?

L’article 18(a) exige que l’exécution du contrat soit impossible ou fondamentalement différente de ce qui était convenu. Un renchérissement rend l’exécution plus chère, mais pas forcément différente dans sa nature. À lui seul, il ne remplit donc pas la condition.