Mise en demeure pour atteinte au droit d’auteur : que faire

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Ce que la mise en demeure peut exiger, et ce que seul le tribunal décide

Une mise en demeure exprime la position de celui qui l’envoie. Seul le tribunal accorde une indemnité sans preuve du préjudice, « à la demande du demandeur », d’un montant « qui ne dépasse pas » 100 000 ₪ par atteinte (article 56(a) de la loi sur le droit d’auteur, 5768-2007). C’est un plafond, pas un barème.

Dans la limite de ce plafond, le tribunal peut prendre en compte notamment (article 56(b)) :

• l’ampleur de l’atteinte et sa durée ;
• la gravité de l’atteinte ;
• le préjudice réel et le profit tiré par l’auteur de l’atteinte, selon l’appréciation du tribunal ;
• les caractéristiques de l’activité de l’auteur de l’atteinte et les relations entre les parties ;
• la bonne foi de l’auteur de l’atteinte.

Les atteintes commises « dans une même série d’actes » comptent comme une seule atteinte (article 56(c)). Le montant de 100 000 ₪ n’est pas indexé ; le ministre de la Justice peut le modifier par arrêté (article 56(d)), et c’est le montant fixé par la loi au 27 octobre 2026. La même indemnité peut aussi être demandée pour une atteinte au droit moral, par exemple l’omission du nom du photographe.

Quatre choses à faire dès aujourd’hui

1. Documentez avant de retirer. Faites une capture de la page telle qu’elle est : où l’œuvre est apparue, en quelle taille, à partir de quelle date et jusqu’à quand, et d’où elle provient (achat sur une banque d’images, licence, fournisseur de contenu, créateur du site ou salarié).
2. Ensuite, retirez l’œuvre ou cessez l’usage. La cessation n’efface pas ce qui s’est déjà passé. Mais la durée de l’atteinte est l’une des considérations pour fixer l’indemnité (article 56(b)(2)), et la cessation dans un délai raisonnable après l’avis est une condition de l’exemption de l’article 56A.
3. Vérifiez qui a mis l’œuvre en ligne. Porte aussi atteinte celui qui « autorise autrui à accomplir » l’acte sans autorisation (article 47(a)). Si le créateur du site ou un fournisseur de contenu a mis la photo en ligne, vérifiez ce que prévoit votre contrat avec lui.
4. N’admettez rien par écrit avant d’avoir vérifié. Tout ce que vous écrivez risque d’être utilisé par la suite. Une reconnaissance écrite du droit du demandeur fait aussi repartir à zéro le délai de prescription (article 9 de la loi sur la prescription, 5718-1958 (חוק ההתיישנות, התשי״ח-1958)).

Le délai indiqué dans la lettre est un délai fixé par l’expéditeur. L’action civile se prescrit, en règle générale, par sept ans à compter du jour de l’atteinte (articles 5(1) et 6 de la loi sur la prescription).

Cinq questions pour examiner la réclamation

1. L’œuvre est-elle protégée par le droit d’auteur ?

Le droit d’auteur existe sur une œuvre originale littéraire, artistique, dramatique ou musicale fixée sous une forme quelconque. Une photo est une « œuvre artistique » (articles 1 et 4). Il n’existe aucun droit sur une idée, une méthode, un fait ou une donnée, mais seulement sur leur forme d’expression (article 5). Le droit dure toute la vie de l’auteur et 70 ans après (article 38).

Photo antérieure au 25 mai 2008 : pour l’identité de l’auteur et la durée du droit sur une telle photo, la loi sur le droit d’auteur, 1911 (חוק זכות יוצרים, 1911), continue de s’appliquer (article 78(i)). Selon cette loi, l’auteur est celui qui était propriétaire du négatif au moment où il a été réalisé, et le droit dure 50 ans à compter de la réalisation du négatif (article 21 de la loi de 1911).

2. L’expéditeur de la lettre est-il titulaire du droit ?

L’auteur est le premier titulaire (article 33). L’œuvre d’un salarié créée pour les besoins et au cours de son travail appartient à l’employeur, et l’œuvre de commande appartient à l’auteur, dans les deux cas sauf convention contraire (articles 34–35). Peuvent agir en justice le titulaire du droit d’auteur et aussi le titulaire d’une licence exclusive (article 54(a)). Le nom qui figure sur l’œuvre, de la manière usuelle, comme nom de l’auteur crée une présomption que cette personne est l’auteur, sauf preuve contraire (article 64(1)). Pour une photo antérieure au 25 mai 2008, la question de la titularité est régie par le droit antérieur (article 78(e)). Vous pouvez demander à l’expéditeur les éléments qui fondent son droit.

3. Aviez-vous une licence ?

Si vous avez acheté la photo sur une banque d’images ou l’avez reçue d’un fournisseur, vérifiez les conditions de la licence : pour quel usage, pour combien de temps et dans quelle mesure. Une licence peut être limitée à un lieu, à une période ou à un acte déterminé (article 37(b)). Seules la cession du droit et la licence exclusive exigent un écrit (article 37(c)).

4. L’usage est-il permis par la loi ?

• Usage loyal : il est permis à des fins telles que la critique, la revue, le reportage journalistique ou la citation. Il s’apprécie notamment selon quatre considérations : le but et la nature de l’usage, la nature de l’œuvre, l’étendue de l’usage et son effet sur le marché de l’œuvre (article 19). Le détail : l’usage loyal en droit d’auteur.
• Usage accessoire : l’inclusion accessoire d’une œuvre dans une photo, un film ou un enregistrement est permise ; l’inclusion délibérée d’une œuvre musicale n’est pas considérée comme accessoire (article 22).
• Lieu public : photographier une œuvre architecturale, une sculpture ou une œuvre d’art appliqué placées de façon permanente dans un lieu public est permis (article 23).
• Citer l’auteur n’est pas une autorisation. La mention du nom du photographe relève du droit moral (article 46). Le droit de reproduire reste au titulaire du droit (article 11).

5. Combien d’atteintes y a-t-il réellement ?

La lettre risque de compter chaque photo, chaque page ou chaque publication comme une atteinte distincte. La loi prévoit que les atteintes commises « dans une même série d’actes » sont une seule atteinte (article 56(c)). La question de savoir si plusieurs publications forment une même série s’apprécie selon les faits.

L’exemption de l’article 56A : quand il n’y a pas d’indemnité sans preuve du préjudice

L’article 56A, ajouté à la loi par l’amendement n° 5 en 2019, prévoit que l’indemnité sans preuve du préjudice de l’article 56 ne s’applique pas à celui qui a mis en ligne une œuvre artistique, comme une photo, déjà mise à la disposition du public, si toutes les conditions suivantes sont remplies :

1. vous avez cessé l’atteinte dans un délai raisonnable après avoir reçu un avis du titulaire du droit ou de son représentant ;
2. la photo n’a pas été copiée d’un catalogue mis en ligne pour vendre les œuvres qu’il contient ou pour en concéder l’usage sous licence ;
3. et l’une des conditions suivantes : l’usage n’avait pas de but commercial, ou vous êtes une association à but non lucratif (amouta), un établissement sans but lucratif, une société d’intérêt public, une fondation (hekdesh) ou une association ottomane dont le chiffre d’affaires annuel ne dépasse pas 1 200 000 ₪.

Ce que l’exemption ne fait pas :

• Elle ne s’applique pas aux institutions de l’État, à une autorité locale, à une société gouvernementale ou à une filiale gouvernementale, à une personne morale créée par la loi, ni aux associations et organismes sans but lucratif dont le chiffre d’affaires dépasse 1 200 000 ₪ (article 56A(b)).
• Elle exclut seulement l’indemnité sans preuve du préjudice de l’article 56. Elle n’efface pas l’atteinte elle-même, et le titulaire du droit peut toujours demander une injonction (article 53) ou la réparation d’un préjudice qu’il prouvera.

Une exemption distincte, pour un usage non commercial dans le cadre de l’activité ordinaire, s’applique aux établissements d’enseignement, bibliothèques, archives et musées des catégories fixées par le ministre (article 56A(c)).

Source : le jugement, paragraphes 14–20. Le tribunal a ajouté que, même si l’exception s’était appliquée, il aurait pu accorder une indemnité pour un préjudice prouvé, y compris un préjudice non pécuniaire (paragraphe 18). Un jugement d’un tribunal de première instance n’est pas un précédent contraignant, et chaque cas est examiné selon ses faits.

« Je ne savais pas » : quand le contrefacteur de bonne foi est dispensé de dommages-intérêts

L’auteur d’une atteinte qui ne savait pas et ne devait pas savoir, au moment de l’atteinte, que l’œuvre était protégée par le droit d’auteur n’est pas condamné à des dommages-intérêts (article 58). Le critère est double : il ne suffit pas que vous n’ayez pas su ; il faut aussi que vous n’ayez pas dû savoir, au moment de l’atteinte, que l’œuvre était protégée. Le texte de l’article vise la connaissance de l’existence du droit d’auteur sur l’œuvre, et non la connaissance de son titulaire. Même lorsque l’article s’applique, le tribunal peut prononcer une injonction (article 53).

Mention de l’auteur et modifications de la photo : le droit moral

L’auteur a le droit que son nom soit mentionné sur son œuvre « dans la mesure et de la manière appropriées aux circonstances », et le droit qu’aucune atteinte ou déformation portant atteinte à son honneur ou à sa réputation ne soit faite à l’œuvre (article 46). Ce droit appartient à l’auteur lui-même, même s’il a cédé le droit d’auteur à un tiers (article 45(b)), et c’est lui qui agit en justice pour le faire valoir (article 55). Une même lettre peut donc contenir deux demandes : celle du titulaire du droit pour la reproduction, et celle du photographe pour l’omission de son nom.

Si vous avez cherché l’auteur avec une diligence raisonnable sans le trouver, que vous avez indiqué que l’usage était fait conformément à la loi et que vous avez donné vos coordonnées, l’omission du nom ne porte pas atteinte au droit moral. Pour un usage commercial, un préavis en ligne ou dans un quotidien est aussi exigé (article 50(a1)). Le même mécanisme existe pour l’usage d’une œuvre dont le titulaire n’a pas été retrouvé. Pour un usage commercial, le paiement d’une redevance appropriée est aussi exigé une fois que le titulaire du droit s’est manifesté (article 27A).

Comment répondre à la lettre : ce que votre réponse devrait contenir

Il n’y a pas de réponse unique. Ce qu’il faut vérifier avant d’écrire :

• Demande de précisions : quelle œuvre, où elle est apparue, et ce qui fonde la titularité de l’expéditeur.
• Votre licence, si vous en avez une : d’où vient la photo, et quelles conditions vous avez reçues.
• Les moyens de défense prévus par la loi : usage loyal, usage accessoire, lieu public, exemption de l’article 56A, contrefacteur de bonne foi.
• Le nombre d’atteintes : si la lettre compte chaque publication comme une atteinte distincte, l’argument de la « même série d’actes ».
• Rédaction : aucune reconnaissance écrite du droit de l’expéditeur tant que vous n’avez pas vérifié.

Un règlement amiable, comme une licence a posteriori ou un paiement convenu, est possible à tout moment. Une trame générale pour les lettres avant procès : la mise en demeure avant action en justice.

Si une action a été intentée

• Prescription : sept ans à compter du jour de l’atteinte. Si les faits étaient inconnus du demandeur pour des raisons indépendantes de sa volonté, qu’il ne pouvait pas éviter même avec une prudence raisonnable, le délai court du jour où il les a appris (articles 5(1), 6 et 8 de la loi sur la prescription).
• Petite créance : seule une personne physique peut agir devant le tribunal des petites créances, jusqu’à 39 900 ₪ en 2026. Une agence photo constituée en société ne peut pas y agir (article 60(a) de la loi sur les tribunaux [version consolidée], 5744-1984 (חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ״ד-1984)). Le guide : le tribunal des petites créances.
• Reddition de comptes : le tribunal peut obliger le défendeur à fournir des informations sur l’atteinte (article 57).
• Publication anonyme : celui qui soutient que son droit a été atteint en ligne et qui ne connaît pas l’identité de l’auteur de l’atteinte peut demander au tribunal de district d’ordonner à celui qui détient l’information, comme une plateforme ou un fournisseur, de transmettre au tribunal les éléments permettant d’identifier l’auteur de l’atteinte (article 60B).

Questions fréquentes

Combien paie-t-on pour une photo mise en ligne sur un site sans autorisation ?

Il n’y a pas de montant fixe. Sans preuve du préjudice, le tribunal peut accorder jusqu’à 100 000 ₪ par atteinte, selon des considérations comme l’ampleur de l’atteinte, sa durée et la bonne foi, et les atteintes commises dans une même série d’actes sont une seule atteinte (article 56). À titre d’exemple seulement, dans un jugement public d’un tribunal de première instance (action civile 24465-09-21 Flash 90 c. Hillman, 17 août 2022), le tribunal a accordé, pour une seule photo, dans un usage limité qui a cessé immédiatement, 4 000 ₪ à la titulaire du droit et 6 000 ₪ au photographe. Un tel jugement n’est pas contraignant, et chaque cas est examiné selon ses circonstances.

J’ai retiré la photo immédiatement. Peut-on encore me poursuivre ?

Oui, pour la période pendant laquelle elle est apparue. Le retrait compte pour la considération de la durée de l’atteinte (article 56(b)(2)). Et pour un usage non commercial qui a cessé dans un délai raisonnable après l’avis, et si la photo n’a pas été copiée d’un catalogue de vente ou de licence, l’article 56A exclut l’indemnité sans preuve du préjudice.

Puis-je utiliser une photo trouvée sur Google ?

En règle générale, non, sans l’autorisation du titulaire du droit. Porte atteinte au droit celui qui accomplit sur l’œuvre un acte comme la reproduction ou la mise à la disposition du public sans autorisation, sauf si l’usage est permis par la loi, par exemple l’usage loyal (articles 11, 19 et 47(a)). Le fait que la photo était déjà en ligne est l’une des conditions de l’exception de l’article 56A, pas une autorisation d’usage.

J’ai indiqué le nom du photographe. Cela ne suffit pas ?

En règle générale, non. La mention de l’auteur relève du droit moral (article 46). Le droit de reproduire et de mettre à la disposition du public appartient au titulaire du droit d’auteur (article 11), et un usage avec mention de l’auteur mais sans autorisation porte atteinte à ce droit, sauf s’il est permis par la loi (article 47(a)).

C’est une agence photo qui a envoyé la lettre. Peut-elle agir en justice ?

Oui, si elle est titulaire du droit d’auteur ou d’une licence exclusive sur l’œuvre (article 54(a)). Pour l’omission du nom du photographe, c’est le photographe lui-même qui agit (article 55). Vous pouvez demander les éléments qui fondent le droit.

De combien de temps l’expéditeur dispose-t-il pour intenter une action ?

Sept ans à compter du jour de l’atteinte, en règle générale (articles 5(1) et 6 de la loi sur la prescription). Une reconnaissance écrite du droit du demandeur fait repartir le délai à zéro à compter du jour de la reconnaissance (article 9).

La photo a été créée par l’intelligence artificielle. Est-elle protégée par le droit d’auteur ?

La loi protège l’« œuvre originale » (article 4) et ne mentionne pas l’intelligence artificielle. La question de savoir qui est l’auteur d’un tel résultat, s’il en a un, est traitée dans le guide sur la propriété des contenus créés par l’intelligence artificielle.