Devoirs des dirigeants d’une société : diligence, loyauté et responsabilité personnelle

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Le chapitre de la loi sur les sociétés consacré aux devoirs ne parle pas du « conseil d’administration » comme organe, mais du dirigeant comme personne. Il lui impose deux devoirs totalement distincts, avec un régime de responsabilité différent pour chacun.

Cette distinction est au cœur de la question. La plupart des erreurs dans ce domaine viennent de ce que l’on traite les deux devoirs comme une seule chose. On découvre alors, trop tard, que la police d’assurance ou la clause d’exonération des statuts ne couvre pas ce qui s’est passé.

Le devoir de diligence : ce qui est exactement mesuré

L’article 252 de la loi sur les sociétés ne crée pas de nouveau délit civil. Il renvoie à l’extérieur, au délit civil de négligence prévu par l’ordonnance sur les délits civils :

Loi sur les sociétés, article 252(a) (traduction non officielle)

Le dirigeant est tenu envers la société d’un devoir de diligence au sens des articles 35 et 36 de l’ordonnance sur les délits civils [nouvelle version].

Ce que signifie ce renvoi : l’analyse est une analyse ordinaire de négligence, à savoir devoir, violation, préjudice et lien de causalité. L’article 252(b) ajoute un point facile à manquer : cette disposition n’empêche pas l’existence d’un devoir de diligence du dirigeant envers une autre personne. Autrement dit, le devoir envers la société ne remplace pas un éventuel devoir envers un créancier, un investisseur ou un tiers.

L’article 253 est celui qui fixe le seuil en pratique, et il est rédigé comme une exigence de processus et non comme une exigence de résultat :

Loi sur les sociétés, article 253 (traduction non officielle)

Le dirigeant agit avec le niveau de compétence avec lequel agirait un dirigeant raisonnable, dans la même position et dans les mêmes circonstances. Il prend notamment, compte tenu des circonstances de l’espèce, des mesures raisonnables pour obtenir des informations relatives à l’intérêt commercial d’un acte soumis à son approbation ou d’un acte accompli par lui dans l’exercice de ses fonctions, et pour obtenir toute autre information importante pour de tels actes.

Notez la formulation : la loi n’exige pas que la décision se révèle juste. Elle exige des mesures raisonnables pour obtenir des informations avant la décision. C’est pourquoi un procès-verbal qui consigne quelles données ont été présentées, qui les a présentées et quelles questions ont été posées est la protection pratique la plus importante d’un administrateur, bien avant la police d’assurance. La deuxième protection par ordre d’importance est la rédaction des clauses d’exonération et de garantie d’indemnisation dans les statuts et dans le contrat de couverture. C’est là qu’intervient la vérification d’un contrat avant signature.

L’article 253A ajoute une précision particulièrement importante pour la personne nommée au conseil d’administration en raison de son expérience professionnelle. La nomination d’un administrateur qui possède une compétence comptable et financière, ou une qualification professionnelle selon les articles 219(d) ou 240(a1), ne modifie en rien la responsabilité qui lui incombe, ainsi qu’aux autres administrateurs de la société, selon la loi. La qualification professionnelle n’augmente pas la responsabilité de celui qui la possède, et elle ne diminue pas la responsabilité des autres autour de la table.

Le devoir de loyauté : trois abstentions et une obligation de divulgation

Le devoir de loyauté est construit autrement. Il ne se mesure pas au caractère raisonnable, mais à une liste fermée de comportements interdits :

Loi sur les sociétés, article 254(a) (traduction non officielle)

Le dirigeant est tenu envers la société d’un devoir de loyauté ; il agit de bonne foi et dans l’intérêt de la société, et notamment : (1) il s’abstient de tout acte comportant un conflit d’intérêts entre l’exercice de ses fonctions dans la société et l’exercice d’une autre de ses fonctions ou ses affaires personnelles ; (2) il s’abstient de tout acte qui concurrence les affaires de la société ; (3) il s’abstient d’exploiter une opportunité commerciale de la société dans le but d’obtenir un avantage pour lui-même ou pour autrui ; (4) il communique à la société toute information et lui remet tout document relatifs à ses affaires, qui lui sont parvenus en raison de sa position dans la société.

Ces quatre alinéas couvrent en pratique la plupart des litiges qui arrivent devant les tribunaux dans les sociétés privées : l’administrateur qui est aussi fournisseur de la société, le fondateur qui lance une activité parallèle, le dirigeant qui prend pour lui un client arrivé par la société, et l’actionnaire actif qui sait quelque chose et ne le dit pas. Comme pour le devoir de diligence, l’article 254(b) précise ici aussi que le devoir envers la société n’exclut pas un devoir de loyauté envers une autre personne.

Un conflit d’intérêts n’est pas forcément interdit, mais les conditions sont strictes

L’article 255 permet à la société d’approuver l’un des actes interdits par l’article 254(a), à deux conditions cumulatives. D’une part, le dirigeant agit de bonne foi, et l’acte ou son approbation ne portent pas atteinte à l’intérêt de la société. D’autre part, le dirigeant a révélé à la société, dans un délai raisonnable avant la date de la délibération sur l’approbation, la nature de son intérêt personnel dans l’acte, y compris tout fait ou document substantiel.

Une expression de l’article fait toute la différence : « dans un délai raisonnable avant ». Une divulgation faite pendant la réunion elle-même, après que les documents ont déjà été diffusés et que les participants se sont déjà forgé une opinion, ne remplit pas la condition. L’article 255(b) ajoute que l’approbation elle-même se fait selon le cinquième chapitre : comme l’approbation d’une transaction ordinaire pour les actes non substantiels, et comme l’approbation d’une transaction exceptionnelle pour les actes substantiels.

Ce qui se passe en cas de violation

L’article 256(a) prévoit que la violation du devoir de loyauté envers la société est soumise aux règles applicables à la violation du contrat, avec les adaptations nécessaires. L’article 256(b) ajoute que l’auteur de la violation est considéré comme ayant violé son engagement envers la société. Le résultat pratique : l’ensemble des recours contractuels est ouvert à la société, à savoir l’exécution forcée, la résolution et les dommages-intérêts.

Le paragraphe qui surprend les tiers est l’article 256(c). La société a le droit d’annuler un acte accompli en son nom par un dirigeant à l’égard d’une autre personne, ou de réclamer à cette personne des dommages-intérêts même sans annulation. Il faut que cette personne ait connu la violation du devoir de loyauté, et qu’elle ait su ou aurait dû savoir que l’acte n’avait pas été approuvé. L’article 256(d) crée le mécanisme de protection : une personne est présumée ne pas avoir dû savoir que l’approbation manquait si elle a reçu une confirmation du conseil d’administration que toutes les approbations nécessaires ont été obtenues.

C’est pourquoi, dans une transaction avec une société, il est utile d’exiger une confirmation du conseil d’administration rédigée en ces termes. Non par formalisme, mais pour bénéficier de la présomption.

Exonération, garantie d’indemnisation et assurance : la limite à ne pas franchir

C’est ici que la distinction entre les deux devoirs se traduit en argent. L’article 258 fixe les trois points de base. La société n’a pas le droit d’exonérer un dirigeant de sa responsabilité pour violation du devoir de loyauté envers elle. Elle a le droit de l’exonérer de sa responsabilité pour violation du devoir de diligence, et elle a le droit de l’assurer ou de lui accorder une garantie d’indemnisation, le tout uniquement selon les dispositions de ce chapitre.

L’article 259 ajoute la condition de forme et l’exception. Une exonération anticipée de la violation du devoir de diligence n’est possible que si les statuts contiennent une disposition en ce sens. Même alors, la société n’a pas le droit d’exonérer à l’avance un administrateur de sa responsabilité pour violation du devoir de diligence dans une distribution. La distribution d’un dividende est précisément l’endroit où la responsabilité personnelle de l’administrateur est exposée, et c’est précisément là que la loi ne permet pas d’exonérer à l’avance.

La garantie d’indemnisation (article 260) est elle aussi subordonnée à une disposition des statuts. Elle couvre notamment une obligation financière imposée au profit d’une autre personne par un jugement, y compris un jugement rendu sur transaction ou une sentence arbitrale homologuée par un tribunal. Elle couvre aussi les frais de procédure raisonnables, y compris les honoraires d’avocat, dans une enquête ou une procédure qui s’est terminée sans acte d’accusation et sans obligation financière en remplacement d’une procédure pénale.

L’assurance (article 261) est elle aussi subordonnée à une disposition des statuts, et elle couvre trois situations : la violation du devoir de diligence envers la société ou envers une autre personne, une obligation financière imposée au profit d’une autre personne, et la violation du devoir de loyauté, mais seulement si le dirigeant a agi de bonne foi et avait des motifs raisonnables de penser que l’acte ne porterait pas atteinte à l’intérêt de la société. C’est la seule exception de la loi qui permette une quelconque couverture d’une violation de loyauté.

Ce qui est sans effet, même si c’est écrit dans les statuts

L’article 263 annule d’avance les dispositions des statuts ou les décisions du conseil d’administration qui permettent l’assurance, la garantie d’indemnisation ou l’exonération pour : la violation du devoir de loyauté (sauf l’exception de l’article 261(2)) ; la violation du devoir de diligence commise intentionnellement ou de façon téméraire, sauf si elle a été commise par simple négligence ; un acte accompli dans l’intention de réaliser un profit personnel illégal ; et une amende, une amende civile, une sanction pécuniaire ou un paiement transactionnel (kofer) infligé au dirigeant.

L’article 264 ferme la brèche : est sans effet toute disposition des statuts, d’un contrat ou prise de toute autre manière qui déroge, directement ou indirectement, à cette section. Plus encore, accepter un engagement d’indemnisation ou d’assurance pour une violation de loyauté qui n’entre pas dans l’exception est en soi une violation du devoir de loyauté.

Le devoir oublié : convoquer une réunion

L’article 257 impose un devoir actif facile à ignorer. Si un administrateur apprend une affaire de la société dans laquelle sont apparues, à première vue, une violation de la loi ou une atteinte à la bonne gestion des affaires, il doit agir sans délai pour convoquer une réunion du conseil d’administration. Pas en informer le directeur général, pas en parler à la prochaine réunion : convoquer une réunion.

Après coup, c’est l’article qui détermine si l’administrateur faisait partie du problème ou de la solution. La trace d’une demande de convocation d’une réunion, écrite et datée, est souvent le seul document qui sépare les deux.

Ce qu’il faut faire concrètement

• Avant d’accepter une nomination, demandez à voir les statuts et vérifiez s’ils contiennent des dispositions d’exonération, de garantie d’indemnisation et d’assurance. Sans disposition dans les statuts, les articles 259–261 ne permettent à la société d’accorder aucune des trois.
• Demandez la police d’assurance des dirigeants elle-même, pas la fiche de conditions. La différence entre une couverture de la négligence et une couverture qui inclut l’exception de l’article 261(2) est celle qui apparaîtra précisément le jour où vous en aurez besoin.
• Mettez par écrit tout intérêt personnel, avant la réunion et non pendant celle-ci. « Dans un délai raisonnable avant la date de la délibération » est une condition de l’article 255, pas un usage.
• Exigez que le procès-verbal consigne les données présentées avant la décision. L’article 253 mesure les moyens de collecte d’informations, et un procès-verbal qui ne consigne que le vote ne prouve rien.
• Dans une transaction avec une société, exigez une confirmation du conseil d’administration que toutes les approbations nécessaires ont été obtenues. L’article 256(d) en fait une présomption en votre faveur.

Questions fréquentes

Qu’est-ce que le devoir de diligence d’un dirigeant de société ?

L’article 252 de la loi sur les sociétés renvoie au délit civil de négligence des articles 35 et 36 de l’ordonnance sur les délits civils. L’article 253 fixe le seuil : agir avec le niveau de compétence d’un dirigeant raisonnable dans la même position et dans les mêmes circonstances, notamment en prenant des mesures raisonnables pour obtenir des informations sur l’intérêt de l’acte avant la décision. L’exigence porte sur le processus, pas sur le résultat.

Qu’est-il interdit à un dirigeant de faire au titre du devoir de loyauté ?

L’article 254(a) énumère trois abstentions et une obligation de divulgation : s’abstenir de tout acte comportant un conflit d’intérêts ; s’abstenir de tout acte qui concurrence les affaires de la société ; s’abstenir d’exploiter une opportunité commerciale de la société pour obtenir un avantage pour lui-même ou pour autrui ; et communiquer à la société toute information et lui remettre tout document relatifs à ses affaires, qui lui sont parvenus en raison de sa position.

Une société peut-elle exonérer un administrateur de sa responsabilité à l’avance ?

Seulement pour la violation du devoir de diligence, et seulement si les statuts contiennent une disposition en ce sens (articles 258(b) et 259(a)). Il est impossible d’exonérer de la violation du devoir de loyauté (article 258(a)). En outre, l’article 259(b) interdit d’exonérer à l’avance un administrateur de sa responsabilité pour violation du devoir de diligence dans une distribution.

Peut-on assurer un dirigeant contre la violation du devoir de loyauté ?

À une seule condition. L’article 261(2) permet l’assurance pour violation du devoir de loyauté envers la société, à condition que le dirigeant ait agi de bonne foi et ait eu des motifs raisonnables de penser que l’acte ne porterait pas atteinte à l’intérêt de la société. En dehors de cette exception, l’article 263 annule toute disposition des statuts ou toute décision qui permet l’assurance, la garantie d’indemnisation ou l’exonération pour une violation de loyauté.

Qu’est-ce que l’assurance D&O, et que ne doit-elle pas couvrir ?

L’assurance D&O (Directors and Officers) est l’assurance de responsabilité des administrateurs et des dirigeants. Selon l’article 261 de la loi sur les sociétés, 5759-1999, une société n’a le droit de conclure un tel contrat d’assurance que si les statuts contiennent une disposition en ce sens. Elle couvre une responsabilité imposée au dirigeant en raison d’un acte accompli en sa qualité de dirigeant de la société : la violation du devoir de diligence envers la société ou envers une autre personne, une obligation financière au profit d’une autre personne, et la violation du devoir de loyauté aux conditions de l’article 261(2). L’article 263 prive d’effet une disposition qui permet l’assurance pour une violation du devoir de diligence commise intentionnellement ou de façon téméraire, un acte accompli dans l’intention de réaliser un profit personnel illégal, et une amende, une amende civile, une sanction pécuniaire ou un paiement transactionnel (kofer) infligé au dirigeant.

Que doit faire un administrateur lorsqu’il apprend une violation de la loi dans la société ?

L’article 257 l’oblige à agir sans délai pour convoquer une réunion du conseil d’administration lorsqu’il apprend une affaire de la société dans laquelle sont apparues, à première vue, une violation de la loi ou une atteinte à la bonne gestion des affaires. C’est un devoir actif et autonome, qui ne se limite pas à un signalement interne.