Pacte de fondateurs : toutes les clauses nécessaires dès le départ

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Qu’est-ce qu’un pacte de fondateurs, et où l’écrire ?

Le pacte de fondateurs est un contrat entre deux personnes ou plus qui lancent ensemble un projet, le plus souvent à un stade où il n’y a encore ni investisseurs, ni salariés, ni revenus. Aucune loi n’impose de signer un tel pacte, et aucune loi ne l’encadre spécialement. Les clauses sont fixées d’un commun accord, sur le fond du droit des sociétés, du droit des contrats et du droit de la propriété intellectuelle.

Les accords peuvent être écrits à deux endroits. Le premier est les statuts de la société : une société peut y inclure les droits et obligations des actionnaires et de la société, des dispositions sur les modes de gestion de la société et le nombre d’administrateurs, et tout autre sujet que les actionnaires jugent bon d’y régler (article 19 de la loi sur les sociétés, 5759-1999). Les statuts valent contrat entre la société et ses actionnaires et entre les actionnaires eux-mêmes (article 17(a)). Le second est un pacte séparé entre les fondateurs, qui lie ceux qui l’ont signé.

La différence compte lorsqu’un nouvel actionnaire arrive, comme un investisseur ou un salarié qui a reçu des actions : les statuts s’appliquent aussi à lui, alors qu’un pacte séparé ne le lie que s’il y a adhéré. En revanche, les statuts peuvent être modifiés à la majorité simple en assemblée générale, sauf si une autre majorité y est fixée (article 20(a)), et la société peut limiter, dans les statuts ou dans un autre contrat, son pouvoir de les modifier, par une décision prise à la majorité requise pour modifier les statuts (article 22(a)). Il est donc utile de décider, pour chaque clause, si sa place est dans les statuts, dans le pacte ou dans les deux.

La répartition des actions : ce qu’on écrit au-delà des pourcentages

La loi ne fixe pas la manière de répartir les actions entre fondateurs ; c’est une décision commerciale. Ce qu’il est utile d’écrire, c’est ce qui se trouve derrière la répartition, pour pouvoir y revenir quand quelque chose change :

• Combien d’actions, et de quelle catégorie, reçoit chaque fondateur, et contre quelle contrepartie.
• Ce que chaque fondateur apporte : argent, temps de travail, code ou savoir-faire existants, relations ou clients.
• Ce qui se passe lors d’une future attribution à un investisseur ou à des salariés : tous les fondateurs sont-ils dilués dans la même proportion.
• Quelles décisions exigent l’accord de tous les fondateurs, et qui nomme les administrateurs.

C’est la société qui attribue les actions : le conseil d’administration peut émettre ou attribuer des actions dans la limite du capital social autorisé (article 288(a) de la loi sur les sociétés). Dans une société privée, l’actionnaire est celui qui est inscrit comme tel au registre des actionnaires (article 176), et le registre indique notamment le nombre et la catégorie des actions et la date d’attribution (article 130(a)(1)). Un accord « moitié-moitié » qui n’a pas été porté au registre risque de devenir un litige sur la question de savoir qui est actionnaire, et pour combien.

L’acquisition progressive des actions (vesting) : ce que deviennent les actions d’un fondateur qui part

Un fondateur qui reçoit toutes ses actions le premier jour et part après quelques mois reste actionnaire, même s’il n’apporte plus rien à la société. L’acquisition progressive (vesting) vise à lier les actions à la contribution dans la durée. Ces termes viennent des pactes de fondateurs et des accords d’investissement et ne figurent pas dans la loi ; leur contenu est fixé par le pacte :

• Acquisition progressive (vesting) : les actions sont « acquises » progressivement sur une période fixée par le pacte, selon un calendrier mensuel, trimestriel ou autre. Une action acquise reste au fondateur même s’il part.
• Période initiale (cliff) : une première période à la fin de laquelle une tranche est acquise d’un coup. Le fondateur qui part avant la fin du cliff n’a accumulé aucune action acquise.
• Accélération (acceleration) : l’acquisition anticipée d’actions non encore acquises, lors d’un événement fixé par le pacte : la vente de la société (single trigger), ou la vente de la société suivie de la fin des fonctions du fondateur (double trigger).

On peut construire le mécanisme comme une « acquisition inversée » (reverse vesting) : le fondateur reçoit toutes les actions dès le départ et, s’il part, la société ou les autres fondateurs ont le droit de lui racheter les actions non encore acquises, à un prix fixé à l’avance. Il est utile de prévoir aussi dans le pacte ce qui est considéré comme un départ, s’il y a une différence entre un départ volontaire, une fin d’activité pour manquement, la maladie ou le décès (good leaver / bad leaver), qui rachète, à quel prix et dans quel délai.

Lorsque la société elle-même rachète les actions, la loi pose une limite. Le rachat par la société de ses propres actions est une « distribution » au sens de l’article 1 de la loi sur les sociétés, et la société ne peut procéder à une distribution que selon le chapitre de la loi sur les distributions (article 301(a)) : à partir de ses bénéfices, à condition qu’il n’existe pas de crainte raisonnable que la distribution l’empêche de faire face à ses obligations (article 302(a)), ou avec l’approbation du tribunal lorsque le critère de solvabilité est rempli (article 303(a)). Dans une jeune société qui n’a pas encore de bénéfices, il est utile que le pacte prévoie aussi qui d’autre peut racheter les actions, par exemple les autres fondateurs.

Rôles, prise de décision et situation de blocage

Le pacte définit ce que fait chaque fondateur, le temps qu’il consacre au projet, s’il sera rémunéré et à partir de quand, et ce qui se passe lorsqu’un fondateur ne respecte pas ses engagements. En parallèle, il fixe qui décide. À défaut d’autre disposition, voici les règles par défaut de la loi sur les sociétés :

• Les décisions de l’assemblée générale sont prises à la majorité simple, sauf si une autre majorité est fixée par la loi ou par les statuts (article 85).
• Les administrateurs sont nommés par l’assemblée générale annuelle, sauf disposition contraire des statuts (article 59).
• Le directeur général est nommé et révoqué par le conseil d’administration, sauf disposition contraire des statuts (article 250).

Lorsque chacun de deux fondateurs détient la moitié des droits de vote, aucun d’eux ne peut faire adopter une décision seul. Il est donc utile d’écrire à l’avance une liste des décisions qui exigent l’accord de tous les fondateurs, comme l’attribution d’actions, une levée de fonds, la vente de la société et la modification des statuts, ainsi qu’un mécanisme pour la situation de blocage : discussion structurée, médiation, tiers décideur externe ou mécanisme de sortie.

Même lorsque le pacte donne à un fondateur une voix prépondérante ou un droit de veto, son exercice reste soumis à la loi. L’actionnaire doit agir envers la société et envers les autres actionnaires de bonne foi et de manière usuelle, et s’abstenir d’abuser de son pouvoir, notamment lors d’un vote sur la modification des statuts (article 192(a)), ainsi que s’abstenir de tout abus de majorité à l’égard des autres actionnaires (article 192(b)). L’actionnaire qui sait que son vote sera décisif, et celui qui a selon les statuts le pouvoir de nommer un dirigeant ou d’empêcher sa nomination, doit aussi agir loyalement envers la société (article 193(a)). Et lorsqu’une affaire de la société est menée d’une manière qui constitue un abus de majorité à l’égard d’actionnaires, le tribunal peut, à la demande d’un actionnaire, donner des instructions pour y mettre fin, notamment des instructions selon lesquelles les actionnaires, ou la société sous réserve de l’article 301, rachèteront des actions de la société (article 191(a)).

Propriété intellectuelle : à qui appartiennent le code, la marque et l’invention

L’auteur d’une œuvre est le premier titulaire du droit d’auteur sur celle-ci (article 33 de la loi sur le droit d’auteur, 5768-2007), et un logiciel est une « œuvre littéraire » au sens de la loi (article 1). Deux dispositions concernent cette règle : pour une œuvre créée par un salarié pour les besoins et dans le cadre de son travail, l’employeur est le premier titulaire, sauf convention contraire (article 34) ; et pour une œuvre réalisée sur commande, le premier titulaire est l’auteur, sauf convention contraire, expresse ou implicite, entre le commanditaire et l’auteur (article 35(a)). Un contrat de cession du droit d’auteur doit être établi par écrit (article 37(c)).

Pour les fondateurs, cela signifie qu’un code, un design ou un texte créé par un fondateur avant la création de la société, ou à une époque où il n’en était pas salarié, n’appartient pas forcément à la société. C’est pourquoi le pacte comprend l’engagement de chaque fondateur de céder à la société, par écrit, les droits sur ce qu’il a créé pour le projet, et de signer tout document nécessaire à l’enregistrement des droits. Il est utile de joindre une liste de ce que chaque fondateur apporte, en précisant ce qui passe à la société et ce qui lui reste.

Pour les inventions, la loi sur les brevets, 5727-1967 (חוק הפטנטים, התשכ״ז-1967), fixe une règle dans la relation employeur-salarié : le salarié doit informer son employeur par écrit d’une invention à laquelle il est parvenu du fait de son service ou pendant la période de son service (article 131), et une invention à laquelle il est parvenu du fait de son service et pendant la période de son service (« invention de service ») devient la propriété de l’employeur, sauf autre accord entre eux, à moins que l’employeur n’y renonce dans les six mois suivant le jour où il a reçu l’information (article 132(a)). Lorsqu’aucun accord ne fixe si le salarié a droit à une rémunération pour une invention de service, la question est tranchée par la commission des indemnités et des redevances (article 134). Ces dispositions peuvent s’appliquer à un fondateur qui est aussi salarié de la société ; il est donc utile que le pacte règle expressément aussi la question de la rémunération.

Il est utile que le nom de la marque, le nom de domaine et les comptes dont dépend le produit, comme le dépôt de code et les services cloud, soient enregistrés au nom de la société, et non au nom de l’un des fondateurs.

Mécanismes de sortie : droit de premier refus, sortie conjointe, sortie forcée et « achète ou vends »

Une société peut prévoir dans ses statuts une disposition qui limite la cessibilité des actions, aux conditions qu’elle fixe (article 294 de la loi sur les sociétés), et la société inscrit le transfert d’une action au registre lorsqu’un acte de cession signé par le cédant et le cessionnaire lui a été remis et que les exigences des statuts, s’il y en a, sont remplies (article 299(1)). C’est sur cette base, et sur un pacte entre actionnaires, que reposent les mécanismes suivants :

• Droit de premier refus (right of first refusal) : le fondateur qui veut vendre des actions à un tiers doit d’abord les proposer aux autres actionnaires, aux mêmes conditions.
• Droit de sortie conjointe (tag-along) : lorsqu’un fondateur vend ses actions, les autres peuvent exiger que l’acheteur rachète aussi leurs actions, aux mêmes conditions.
• Droit de sortie forcée (drag-along) : lorsque les actionnaires qui détiennent un pourcentage fixé par le pacte acceptent de vendre, ils peuvent obliger les autres à vendre avec eux. Le détail dans le guide Drag-along et tag-along dans un pacte d’actionnaires.
• « Achète ou vends » (shotgun, aussi appelé BMBY) : un fondateur fixe un prix par action, et l’autre choisit soit de lui vendre ses actions à ce prix, soit de lui acheter ses actions au même prix. Le mécanisme suppose que les deux parties peuvent financer un rachat ; si ce n’est pas le cas, on peut envisager un autre mécanisme, comme une évaluation par un évaluateur externe.

À côté des clauses contractuelles, la loi sur les sociétés prévoit une voie de vente forcée dans une société privée : lorsque les titulaires de 80 % des actions faisant l’objet de l’offre ont accepté une offre d’achat dans un délai de deux mois, l’offrant peut obliger les opposants à vendre aux mêmes conditions, sauf si le tribunal en décide autrement à la demande d’un actionnaire opposant déposée dans le mois suivant l’avis (article 341(a)–(b)). Les statuts peuvent fixer un autre pourcentage (article 341(d)). Et lorsqu’on exerce un droit prévu par un contrat, il faut agir de manière usuelle et de bonne foi (article 39 de la loi sur les contrats (partie générale), 5733-1973 (חוק החוזים (חלק כללי), התשל״ג-1973)).

Non-concurrence et confidentialité : ce qu’on peut restreindre

Une clause de non-concurrence empêche un fondateur qui part d’exercer dans un domaine donné ; elle touche donc au droit que consacre la Loi fondamentale : la liberté professionnelle (חוק־יסוד: חופש העיסוק) : tout citoyen ou résident de l’État a le droit d’exercer toute activité, profession ou métier (article 3). La Loi fondamentale lie les autorités publiques (article 5) ; dans un contrat entre parties privées, un contrat dont le contenu est contraire à l’ordre public est nul (article 30 de la loi sur les contrats (partie générale)). La loi ne fixe pas de durée ni d’étendue permises pour une telle clause.

Une clause rédigée de façon restreinte est plus claire pour les deux parties : pour une durée définie, dans le domaine d’activité de la société, et en lien avec un intérêt que la société doit protéger, comme des informations confidentielles, du code et des clients. L’engagement de confidentialité et de restitution des documents et matériels à la fin de la relation existe à côté de la clause, et n’en dépend pas. Sur les accords de non-concurrence dans les relations de travail, voir Clauses de non-concurrence : quand le tribunal les fait appliquer.

Squelette de clauses pour un pacte de fondateurs (à copier)

Le squelette reprend les sujets de cette page dans l’ordre, avec des crochets à compléter. Ce n’est pas un pacte prêt à l’emploi : chaque clause doit décrire ce que les fondateurs ont réellement convenu.

Quand ne pas se fier au squelette seul

• Un accord d’investissement, un SAFE ou un prêt convertible a déjà été signé, ou est sur le point de l’être : ces documents traitent parfois des mêmes sujets, et il faut vérifier qu’ils ne se contredisent pas.
• L’un des fondateurs travaille encore chez un autre employeur, ou a développé l’idée pendant son travail là-bas : une invention à laquelle un salarié est parvenu du fait de son service et pendant la période de son service devient la propriété de l’employeur, sauf autre accord entre eux (article 132(a) de la loi sur les brevets), et il est utile de vérifier aussi son contrat de travail.
• Il existe des actions de catégories différentes, des pourcentages de détention différents ou des droits de veto : une modification des statuts qui porte atteinte aux droits d’une catégorie d’actions exige aussi l’approbation de l’assemblée de cette catégorie, sauf disposition contraire des statuts (article 20(c) de la loi sur les sociétés).
• La société est constituée hors d’Israël, ou l’un des fondateurs n’est pas résident israélien : un autre droit peut s’appliquer.
• L’attribution des actions, l’acquisition progressive et le rachat peuvent avoir des conséquences fiscales, qu’il est utile de vérifier avant la signature et non après.
• Il existe déjà un litige entre les fondateurs, un fondateur a annoncé son départ, ou les actions ont déjà été attribuées sans pacte.

Questions fréquentes

Faut-il obligatoirement signer un pacte de fondateurs ?

Non. Aucune loi n’impose de signer un pacte de fondateurs. Sans pacte, les relations entre les fondateurs sont régies par les statuts de la société, qui valent contrat entre la société et ses actionnaires et entre les actionnaires eux-mêmes (article 17(a) de la loi sur les sociétés), et par les dispositions de la loi sur les sociétés. Par exemple, les décisions de l’assemblée générale sont prises à la majorité simple, sauf si une autre majorité est fixée par la loi ou par les statuts (article 85). Le pacte permet de décider à l’avance de ce que la loi ne règle pas : acquisition progressive, rôles, propriété intellectuelle et sortie.

Quelle est la différence entre un pacte de fondateurs et les statuts de la société ?

Les statuts lient la société et tous les actionnaires, y compris ceux qui arriveront plus tard (article 17(a) de la loi sur les sociétés), et ils peuvent être modifiés à la majorité simple en assemblée générale, sauf si une autre majorité y est fixée (article 20(a)). Le pacte de fondateurs lie ceux qui l’ont signé, et se modifie selon ce qu’il prévoit. Il est donc utile de décider, pour chaque clause, si sa place est dans les statuts, dans le pacte ou dans les deux.

Que sont le vesting et le cliff dans un pacte de fondateurs ?

L’acquisition progressive (vesting) est un mécanisme par lequel les actions d’un fondateur sont « acquises » progressivement sur une période fixée par le pacte. Le cliff est une première période à la fin de laquelle une tranche est acquise d’un coup, et le fondateur qui part avant la fin de cette période n’a accumulé aucune action acquise. Ces termes ne figurent pas dans la loi, et leur contenu est fixé par le pacte. Lorsque la société elle-même rachète des actions non acquises, le rachat est une « distribution » (article 1 de la loi sur les sociétés), soumise aux règles de distribution des articles 301–303.

Le code que j’ai écrit avant la création de la société appartient-il à la société ?

Pas nécessairement. L’auteur d’une œuvre est le premier titulaire du droit d’auteur sur celle-ci (article 33 de la loi sur le droit d’auteur), et un logiciel est une œuvre littéraire au sens de la loi (article 1). Un code écrit avant la création de la société reste à celui qui l’a écrit jusqu’à ce qu’il soit cédé à la société, et un contrat de cession du droit d’auteur doit être établi par écrit (article 37(c)). C’est pourquoi un pacte de fondateurs comporte une clause qui cède la propriété intellectuelle à la société.

Peut-on obliger un fondateur qui part à ne pas faire concurrence à la société ?

On peut inclure dans le pacte une clause de non-concurrence, mais elle touche à la liberté professionnelle : tout citoyen ou résident de l’État a le droit d’exercer toute activité, profession ou métier (article 3 de la Loi fondamentale : la liberté professionnelle), et un contrat dont le contenu est contraire à l’ordre public est nul (article 30 de la loi sur les contrats (partie générale)). La loi ne fixe pas de durée ni d’étendue permises pour une telle clause ; il est donc utile de la rédiger de façon restreinte : pour une durée définie, dans le domaine d’activité de la société, et en lien avec les informations ou les clients qu’elle vise à protéger.

Que se passe-t-il lorsque deux fondateurs à parts égales ne sont pas d’accord ?

Lorsque chacun de deux fondateurs détient la moitié des droits de vote, aucun d’eux ne peut faire adopter seul une décision qui exige la majorité simple (article 85 de la loi sur les sociétés). Il est donc utile de prévoir à l’avance dans le pacte un mécanisme pour la situation de blocage, comme une médiation, un tiers décideur externe ou un mécanisme « achète ou vends ». Lorsqu’une affaire de la société est menée d’une manière qui constitue un abus de majorité à l’égard d’actionnaires, le tribunal peut, à la demande d’un actionnaire, donner des instructions pour y mettre fin (article 191(a)).