Non-sollicitation des salariés et clients : validité, et que faire face à une menace

Page du service : Droit du travail : un avocat pour le licenciement, le salaire et les indemnités.

Vous avez quitté une entreprise et créé la vôtre, ou vous êtes passé chez un concurrent. Le contrat que vous avez signé il y a des années contient une clause qui vous interdit de « solliciter » les salariés et les clients de l’employeur pendant deux ans. Cette clause vous empêche-t-elle vraiment de faire venir un collègue ou de travailler avec un client de longue date qui s’est adressé à vous ? En Israël, la réponse n’est ni « oui » ni « non ». Elle découle d’un critère fixé par les tribunaux pour les restrictions à la liberté professionnelle, et de la question de savoir si la clause protège quelque chose de réel ou si elle ne fait que bloquer la concurrence. Cet article explique le critère, la différence entre la sollicitation de salariés et celle de clients, et ce qu’il faut faire lorsqu’une mise en demeure arrive. Les questions voisines (non-concurrence, confidentialité et secrets d’affaires) sont détaillées dans les articles liés et dans le centre du droit du travail.

Ce que la clause de non-sollicitation interdit, et en quoi elle diffère de la non-concurrence

La clause de non-sollicitation (non-solicitation) est un engagement du salarié, pour la période qui suit la fin du travail, de s’abstenir de deux choses. D’abord, recruter les salariés de l’employeur ou les inciter à partir (non-sollicitation des salariés). Ensuite, démarcher les clients ou les fournisseurs de l’employeur pour les faire passer chez lui ou chez son nouvel employeur (non-sollicitation des clients). À la différence d’une clause de non-concurrence, elle n’interdit pas de travailler dans le domaine : elle vise seulement les personnes que l’on démarche. Pourtant, en droit israélien, c’est une restriction à la liberté professionnelle, et elle est examinée avec les mêmes outils.

Le critère : intérêt légitime et proportionnalité, les arrêts AES c. Sa’ar et Check Point

Aucune loi israélienne ne régit les clauses de non-sollicitation. Le cadre est fixé par la Loi fondamentale : la liberté professionnelle (חוק-יסוד: חופש העיסוק), par l’article 30 de la loi sur les contrats (partie générale), 5733-1973 (un contrat contraire à l’ordre public est nul), et par deux arrêts de principe. Dans l’appel en matière de travail 164/99 Frumer et Check Point c. Redguard (4 juin 1999), le Tribunal national du travail a jugé qu’une restriction à l’activité professionnelle d’un salarié n’est justifiée que dans l’une de quatre situations : un secret d’affaires de l’employeur (à prouver en détail, pas par des affirmations générales) ; une formation spéciale et coûteuse dans laquelle l’employeur a investi pour le salarié ; une contrepartie spéciale versée au salarié pour l’engagement ; ou un manquement à l’obligation de loyauté et de bonne foi. En l’absence de secret d’affaires, a jugé le tribunal en substance, les connaissances et l’expérience acquises par le salarié dans son travail font partie de ses compétences, et il a le droit de les utiliser.

La Cour suprême a confirmé cette approche dans l’appel civil 6601/96 AES System Inc. c. Moshe Sa’ar (28 août 2000). Une clause restrictive n’est appliquée que dans la mesure où elle protège un intérêt légitime de l’employeur (secrets d’affaires, listes de clients, réputation), et seulement si elle est raisonnable et proportionnée. Un engagement qui ne protège pas un intérêt propriétaire ou quasi propriétaire, mais qui donne à l’employeur une immunité contre la concurrence, est contraire à l’ordre public et n’est pas appliqué. Conséquence pour la clause de non-sollicitation : elle sera appliquée si elle protège des relations avec la clientèle construites avec les ressources de l’employeur, ou des informations confidentielles. Elle sera réduite ou annulée si elle va au-delà. Rédiger une clause qui résiste à ce critère, ou examiner une clause existante avant de partir, relève de l’accompagnement juridique dans la relation de travail.

Sollicitation de clients : le client est libre de choisir, le secret d’affaires est protégé

La difficulté de la sollicitation de clients est la présence d’un tiers : le client, qui n’a rien signé et qui a le droit de choisir son prestataire. Les tribunaux distinguent donc la démarche active de l’ancien salarié, surtout lorsqu’elle utilise des informations qu’il a emportées, du client qui a choisi de partir de sa propre initiative. Le principal outil juridique est la loi sur les délits commerciaux, 5759-1999 (חוק עוולות מסחריות, תשנ״ט-1999). Son article 5 définit le « secret d’affaires » comme une information commerciale qui n’est pas du domaine public, qui ne peut pas être facilement découverte de manière licite, dont la confidentialité procure un avantage commercial et que son titulaire protège par des mesures raisonnables. L’article 6 interdit l’appropriation illicite d’un secret d’affaires. L’article 13 permet au tribunal d’accorder une indemnisation sans preuve du préjudice jusqu’à 100 000 ₪ par délit. Une liste de clients est-elle un secret d’affaires ? Elle peut l’être si elle répond à la définition : elle n’est pas du domaine public, ne peut pas être facilement découverte, procure un avantage commercial, et son titulaire la protège par des mesures raisonnables (article 5 de la loi sur les délits commerciaux). Une liste de noms que l’on peut trouver sur Internet ou dans un guide de la branche n’est pas un secret. Plus de détails dans l’article sur les secrets d’affaires.

Sollicitation de salariés : obligation de loyauté pendant le travail, liberté professionnelle après

La sollicitation de collègues s’examine à deux moments. Pendant le travail, le salarié est tenu d’une obligation renforcée de loyauté et de bonne foi. Organiser un départ collectif dans le dos de l’employeur, alors que l’on reçoit encore son salaire, peut violer cette obligation, même sans clause dans le contrat. Après la fin du travail, la clause sera appliquée selon le même critère : protège-t-elle un intérêt légitime (par exemple une équipe dans la formation spéciale de laquelle l’employeur a investi), et est-elle limitée dans le temps et quant au groupe visé ? Même alors, il y a une limite : les collègues eux-mêmes bénéficient de la liberté professionnelle, et ils ont le droit de partir et de rejoindre qui ils veulent. Une clause qui protège les collègues avec lesquels vous avez travaillé directement, pour une durée déterminée, n’est pas la même chose qu’une interdiction visant « toute personne ayant un jour travaillé dans l’entreprise ». Sur l’étendue de l’obligation de confidentialité après le départ : voir l’article sur la confidentialité des salariés.

Vous avez enfreint la clause ? Ce que l’employeur peut exiger, et ce qu’il doit prouver

Les recours habituels sont l’injonction, provisoire puis permanente, qui interdit de continuer à démarcher les clients ou les salariés, et l’action en dommages-intérêts. Pour les obtenir, l’employeur doit établir une clause valable selon le critère ci-dessus, une violation effective (une démarche active, pas seulement le fait qu’un client soit parti), un lien de causalité entre la violation et le préjudice, et le montant du préjudice : perte de revenus sur un client déterminé ou coût du recrutement d’un remplaçant. En cas d’appropriation illicite d’un secret d’affaires, il peut aussi demander une indemnisation sans preuve du préjudice selon l’article 13 de la loi sur les délits commerciaux. La demande d’injonction provisoire doit être rapide : un retard de plusieurs mois réduit les chances de l’obtenir. Le litige, même après la fin du travail, est jugé par le tribunal régional du travail : voici comment se déroule la procédure.

Questions fréquentes

J’ai signé une clause de non-sollicitation de deux ans. Je suis parti, et un client de longue date m’a contacté de lui-même : puis-je travailler avec lui ?

Une démarche du client à son initiative n’est pas une « sollicitation » au sens habituel du terme, et le client est libre de choisir son prestataire. Le risque passe de votre côté si vous avez utilisé des informations confidentielles de l’ancien employeur (prix, conditions commerciales, liste constituée avec effort), ou si c’est vous qui l’avez contacté en premier. Conservez la preuve que la démarche est venue du client, et n’utilisez aucun document ni fichier emporté de votre ancien travail.

Je crée une start-up et je veux y faire venir deux anciens collègues : est-ce une violation ?

Cela dépend du moment et de la manière. Recruter des collègues alors que vous êtes encore employé, dans le dos de l’employeur, risque de violer l’obligation de bonne foi et de loyauté qui pèse sur le salarié, indépendamment de la clause. Après le départ, la clause de non-sollicitation des salariés ne sera appliquée que si elle protège un intérêt légitime et si elle est limitée dans le temps et quant au groupe visé. Et les collègues eux-mêmes bénéficient de la liberté professionnelle. Une offre d’emploi publiée de façon ouverte et égale pour tous n’est pas la même chose qu’une démarche ciblant toute une équipe dès votre départ ; dans le second cas, le tribunal est plus sévère.

J’ai reçu une mise en demeure de mon ancien employeur avec une demande d’argent élevée : que faire ?

Ne signez aucun engagement et ne répondez pas dans la précipitation. Vérifiez ce qui est exactement reproché (sollicitation de salariés, sollicitation de clients ou utilisation d’un secret d’affaires) et quelles sont les preuves. La charge de prouver l’existence d’un secret d’affaires, d’une formation spéciale ou d’une contrepartie spéciale pèse sur l’employeur, et les montants d’indemnisation sans preuve du préjudice selon la loi sur les délits commerciaux sont plafonnés par la loi. Une réponse écrite structurée, qui documente les circonstances du départ et l’origine du contact avec les clients, est importante, même si une procédure est engagée.