יחסי עובד מעביד: איך בית הדין לעבודה קובע אם אתם עובד או קבלן עצמאי

עמוד השירות: עורך דין דיני עבודה: פיטורים, שכר ופיצויים.

עובד או קבלן עצמאי: מה קובע?

בחוק אין הגדרה של ״עובד״, ואת המבחנים פיתחה הפסיקה. בית הדין לעבודה אינו מסתפק במה שכתוב בחוזה: הוא בוחן את מהות הקשר בין הצדדים (ע״ע 15868-04-18 ואח׳, בית הדין הארצי לעבודה בהרכב מורחב, 7.4.2021 — ״פרשת כותה״, פסקאות 9–10).

הכלי המרכזי הוא ״המבחן המעורב״. במרכזו עומד מבחן ההשתלבות, ולצידו ״מבחני משנה״ (בג״ץ 5168/93, כפי שסוכם בפרשת כותה, פסקה 9). בית הדין אינו מכריע לפי מבחן אחד: הוא לומד את התשובה ״ממשקלם המצטבר של מכלול המבחנים״ (פרשת כותה, פסקה 9).

מה שכתוב בחוזה, וכיצד הצדדים ראו את הקשר, הוא אחד ממבחני המשנה, ומשקלו עולה בעיקר כשהמבחנים האחרים אינם מכריעים (פרשת כותה, פסקה 10).

מבחן ההשתלבות: הפן החיובי והפן השלילי

למבחן ההשתלבות שני פנים, והם מצטברים (פרשת כותה, פסקה 10):

הפן החיובי — האם אתם חלק מהארגון? בית הדין בודק אם יש מפעל שאפשר להשתלב בו, אם העבודה נחוצה לפעילות הרגילה שלו, ואם מבצע העבודה הוא חלק מהמערך הארגוני ולא גורם חיצוני. בין המאפיינים שנבחנים (פרשת כותה, פסקה 10):

• הפיקוח על שעות העבודה ועל מקום העבודה, על חלוקת המשימות ועל הרכב הצוות;
• עד כמה העבודה מרכזית וחיונית לפעילות המעסיק;
• רציפות הקשר, והכוח להטיל משימות משתנות;
• השליטה על אופן הביצוע, והכפיפות למעסיק;
• הבלעדיות והזיקה למקום העבודה;
• אם מבצע העבודה נעזר בעובדים אחרים, מקום הביצוע, אופן התשלום, ומי מספק את החומרים.

הפן השלילי — האם יש לכם עסק משלכם? כאן השאלה היא אם ההשתלבות נעשתה דרך עסק עצמאי של מבצע העבודה (ע״ע 300021/98, כפי שסוכם בפרשת כותה, פסקה 10). המאפיינים: נשיאה בסיכונים, הנאה מייעול, בעלות על ציוד או על גורמי ייצור, ונשיאה בהוצאות (פרשת כותה, פסקה 10).

מבחני המשנה: כפיפות, אופי אישי, מס, ואיך הצדדים ראו את הקשר

כשכפות המאזניים אינן נוטות לצד אחד, בית הדין נותן משקל לסימנים נוספים (פרשת כותה, פסקה 10; ע״ע 300256/98, כפי שסוכם שם):

פרילנסר שהוכר כעובד: מה מגיע לו, ומה המעסיק יכול לקזז?

בשנת 2021 קבע בית הדין הארצי לעבודה, בהרכב מורחב של שבעה שופטים ושני נציגי ציבור, עקרונות להתחשבנות כשמי שעבד כ״עצמאי״ מוכר כעובד בדיעבד (ע״ע 15868-04-18 ואח׳, 7.4.2021). על דעת כל חברי המותב, אחד התיקים הוכרע ״בהתאם לעקרונות החדשים לדרך ההתחשבנות״, כפי שפורטו בסעיפים 63–73 ו-122–125 לחוות דעת הנשיאה ובסעיפים 12–27 ו-44–46 לחוות דעת השופטת דוידוב-מוטולה (פרשת כותה, ״סוף דבר״). לפי חוות דעת הנשיאה (פרשת כותה, פסקאות 65–67):

1. השוואה לעלות של עובד. משווים בין התמורה ששולמה כ״עצמאי״ לבין עלות המעסיק לפי ״השכר החלופי״, כלומר השכר שהיה משולם אילו הוגדר מלכתחילה כעובד, כולל הזכויות הסוציאליות ודמי הביטוח הלאומי.
2. הנטל על המעסיק. את השכר החלופי צריך להוכיח המעסיק, למשל לפי שכר של עובד מקביל, טבלאות שכר בהסכם קיבוצי או חוות דעת.
3. לא הוכח שכר חלופי? הזכויות מחושבות לפי התמורה ששולמה בפועל, ואין קיזוז.
4. הוכח שכר חלופי? אפשר לקזז מהזכויות שנפסקות לעובד עד גובה הפער שבין התמורה ששולמה לבין עלות המעסיק לפי השכר החלופי. פער שנשאר נשאר אצל העובד: המעסיק אינו זכאי להחזר מעבר לקיזוז כנגד הזכויות שנפסקו.
5. פיצוי לא ממוני. נוסף על החישוב, לפי חוות דעת הנשיאה נקודת המוצא היא שיש לפסוק פיצוי לא ממוני, והנטל לשכנע שאין להטילו מוטל על המעסיק. בית הדין שוקל, בין השאר, מי הכתיב את מודל ההתקשרות, תום הלב של הצדדים, היחס בין התמורה ששולמה לשכר של עובד ומשך ההעסקה (פרשת כותה, פסקה 67).

שלושת התיקים נדונו יחד באותו פסק דין, ותוצאותיהם מופיעות ב״סוף דבר״. כל תיק נבחן לפי נסיבותיו, ואי אפשר לגזור מכאן תוצאה של מקרה אחר.

כמה שנים אחורה?

לפי פרשת כותה, את החישוב עושים לכל חודשי העבודה, אך לא יותר מתקופת ההתיישנות — שבע השנים שקדמו להגשת התביעה (פסקה 66). זו תקופת ההתיישנות הכללית בחוק ההתיישנות (סעיפים 5 ו-6). לחלק מהזכויות יש תקופה קצרה יותר, למשל תביעה לפי חוק חופשה שנתית מתיישנת בתוך 3 שנים (סעיף 31). הפירוט: התיישנות תביעות שכר ועבודה.

למעסיק: לפני שמתקשרים עם פרילנסר

• בודקים את המציאות, לא רק את החוזה. אם העבודה נעשית בשעות שאתם קובעים, בתוך הצוות ובלעדית אצלכם, הסימנים נוטים לכיוון יחסי עבודה, גם כשכתוב ״קבלן עצמאי״ (פרשת כותה, פסקה 10).
• שומרים תיעוד. אם יוכר עובד בדיעבד, הנטל להוכיח את השכר החלופי מוטל עליכם, ונקודת המוצא היא שייפסק גם פיצוי לא ממוני, אלא אם תשכנעו שאין להטילו (פרשת כותה, פסקאות 66–67).
• מנסחים הסכם שמתאים למציאות. מה נכנס להסכם קבלן: הסכם קבלן עצמאי. ליווי בצד המעסיק: ליווי מעסיקים. מה חייבים למסור לעובד בכתב: הודעה לעובד על תנאי העסקה.

לעובד: נראה לכם שסווגתם לא נכון?

• שמרו אצלכם חשבוניות, התכתבויות, לוחות משמרות ותיעוד של השעות.
• אם לאורך הקשר התנהלתם כמי שאין ביניכם יחסי עבודה, הנטל להוכיח שהתקיימו יחסי עבודה מוטל עליכם (פרשת כותה, פסקה 12, בהפניה לע״ע 300064/96).
• בדקו כמה זמן עבר: שבע שנים לרוב הרכיבים, שלוש שנים לחופשה שנתית.
• תביעה נדונה בבית הדין האזורי לעבודה. השלבים: הליך בבית הדין לעבודה; הרכיבים הכספיים: תביעת שכר נגד מעסיק.

שאלות נפוצות

חתמתי על חוזה ״פרילנסר״. זה אומר שאני לא עובד?

לא בהכרח. מה שכתוב בחוזה, ואיך הצדדים ראו את הקשר, הוא אחד ממבחני המשנה, ובית הדין שוקל את מכלול המבחנים (פרשת כותה, פסקאות 9–10).

פרילנסר שעובד רק עם לקוח אחד הוא עובד?

בלעדיות היא אחד המאפיינים שבית הדין בוחן בפן החיובי של מבחן ההשתלבות, אבל אין מאפיין אחד שמכריע לבדו (פרשת כותה, פסקאות 9–10).

מה המעסיק יכול לקזז אם הכירו בי כעובד?

רק אם הוכיח את ״השכר החלופי״: אז אפשר לקזז מהזכויות שנפסקו עד גובה הפער בין מה ששולם לכם לבין עלות עובד בשכר החלופי. אם לא הוכיח — הזכויות מחושבות לפי מה ששולם בפועל (ע״ע 15868-04-18, פסקה 66).

מי צריך להוכיח מה היה השכר החלופי?

המעסיק (פרשת כותה, פסקה 66).

מגיע גם פיצוי לא ממוני?

לפי חוות דעת הנשיאה בפרשת כותה, נקודת המוצא היא שיש לפסוק פיצוי לא ממוני, והנטל לשכנע שאין להטילו מוטל על המעסיק; בית הדין שוקל, בין השאר, מי הכתיב את מודל ההתקשרות ותום הלב של הצדדים (פסקה 67).

כמה שנים אחורה אפשר לתבוע?

לפי פרשת כותה, החישוב אינו עולה על תקופת ההתיישנות של שבע שנים לפני הגשת התביעה (פסקה 66; סעיפים 5 ו-6 לחוק ההתיישנות). תביעה לפי חוק חופשה שנתית מתיישנת בתוך 3 שנים.

מי מכריע אם התקיימו יחסי עובד ומעסיק?

בית הדין לעבודה, לפי המבחנים שבפסיקה (פרשת כותה, פסקאות 9–10).