הערבות האוטונומית היא התחייבות כתובה שבה ערב (בדרך כלל בנק, חברת ביטוח או גוף פיננסי) מתחייב לשלם סכום מסוים לנושה על פי דרישה ראשונה, ללא תלות בקיום החוב המקורי של החייב כלפי הנושה. זו התחייבות עצמאית לחלוטין המבוססת על תוכן ההערבות בלבד.
לפי סעיף 1 של חוק הערבות, התשכ"ז-1967, ערבות היא "התחייבות ערב לחוב זה בדין". אולם הערבות האוטונומית שונה מהערבות הרגילה בזאת שהיא אינה תלויה בתוקף החוב המקורי, בהפרתו או בתחסוכון בו. המשפט העליון בישראל, בפסק דין מרכזי בע״א 356/81 (רינג נגד פנחס), קבע כי ערבות הינה התחייבות עצמאית בעל כורחה, והנושה רשאי לתבוע את הערב ישירות ללא שום בדיקה של מעמד החוב המקורי.
הערבות האוטונומית משמשת כלי חשוב בעסקאות בינלאומיות, במכרזים ציבוריים, בפרויקטי בנייה ובהלוואות גדולות. מעסיקה מספקת ביטחון לנושה שקיים מקור כספי מוידע למימון התחייבות, ללא שום ספק או התלות בעיילויים משפטיים שעלולים להעלות את החייב הראשוני.
בערבות רגילה, לפי סעיף 2 חוק הערבות, התש״י-1957, הערב חייב רק אם החייב המקורי לא שילם. הנושה צריך קודם לנסות לתבוע את החייב הראשוני, ורק אם יכשל, יוכל לפנות לערב. הערב יכול גם להעלות את כל ההגנות שיש לחייב המקורי מול הנושה.
בערבות אוטונומית, לעומת זאת, הנושה יכול לתבוע את הערב ישירות, בכל זמן ובכל מקום. הערב לא יכול להעלות הגנות המתייחסות לחוב המקורי או למצבו של החייב. ההתחייבות של הערב קיימת ממלוא עצמה, ללא כל תלות בעצם קיומו או בתוקף החוב המקורי.
המשפט העליון קבע (ה״ד 27(4) 677) כי בערבות אוטונומית אין מקום להעלות הגנה הנוגעת לטיב החוב המקורי, מכיוון שהערבות משנה מטבעה למעשה אחרון עצמאי שאינו קשור בשרשרת הסיבתיות שקשרה את החייב בנושה.
סעיף 3 חוק הערבות, התשכ"ז-1967, קובע כי ערבות חייבת להיות בכתב. עיקרון זה חל גם על הערבות האוטונומית. הערבות חייבת לכלול את שם הערב, את שם הנושה, את שם החייב, את סכום הערבות, את סוג החוב (ערבות מלאה או חלקית), ואת תאריך התפוגה או תנאי התפוגה.
בנוסף, הערבות חייבת להיות חתומה על ידי הערב או בחתימת מוסמך מטעמו. חתימה דיגיטלית או בחתימת הנציג החוקי של הערב מחייבת בכשלעצמה, לפי חוק חתימה דיגיטלית, התשנ״ט-1999.
חשוב לציין כי בסעיף 5 לחוק הערבות קבוע כי הערבות חדלה בהעברתה בידי הערב, או בהוצאתה מן ידו בלי רצונו. אם הערבות אבדה או הושתלה מידי הערב, או אם הערבות הוסתרה מידיעתו של הערב, הרי שהערבות עשויה להפוך לבטלה.
הנושה רשאי לתבוע את הערב בעת שהחייב המקורי מחדל בתשלום, ללא שום בדיקה אם בעל החוב בעצם חייב. סעיף 1 לחוק הערבות קובע כי "הערב חייב לפי תנאי הערבות". בערבות אוטונומית, התנאי היחיד הוא קיום הקול קורא של הנושה או ביצוע תנאי מסוים המפורש בעצם ההערבות, כגון הגשת דוקומנטים מסוימים או הוכחת קיום חדלון.
למעשה, הערב אינו רשאי להתריע בפני הנושה כי החייב המקורי איננו אשם או שאין חוב אמיתי. זו ההיתרון של הערבות האוטונומית מנקודת ראות הנושה — היא מספקת ביטחון מוחלט להשגת התשלום.
פסק דין בע״א 1201/88 קבע כי בערבות אוטונומית, הנושה יכול להגבות עד וכן ללא הוכחה של הדעה של החייב המקורי. הערבות עומדת בעצם כותה כמקור התחייבות עצמאי.
הערבות האוטונומית מתפוגה בתאריך הקבוע בה, או בהתרחשות התנאי המחייב תפוגה שצוין בה. תחסוכון (סעיף 6 לחוק הערבות) קורה כאשר הנושה מחזיר את הערבות לערב, או כאשר הנושה ויתר על זכויותיו כלפי הערב.
בהערבות אוטונומית המצוינת "ערבות לפי דרישה", התפוגה מתרחשת אך ורק בדרך אחת: בחזרת הערבות לידי הערב או בהכנסת ויתור חתום מטעם הנושה. אם הנושה לא החזיר את הערבות, היא נשארת בתוקף, גם אם תנאי החוב המקורי מלאו.
סעיף 6 לחוק הערבות קובע מפורשות כי "ערבות מתחסכנת אם חזרה בידי הערב או אם הערב קיבל מן הנושה הודעה שהוא משחרר את הערבות". זהו ההבדל המעשי החשוב בין ערבות אוטונומית לערבות רגילה: בערבות רגילה מספיקה תשלום החוב המקורי כדי לחסוך את הערבות, אך בערבות אוטונומית זה אינו מספיק.
לפי פסיקה מובססת, הערב יכול להעלות הגנות המתייחסות ישירות לערבות עצמה, אך לא לחוב המקורי. לדוגמה, הערב יכול לטעון כי:
(1) הערבות מזויפת או לא חתומה כראוי על ידו. (2) הערבות כבר תפוגה בהתאם לתנאיה. (3) הערבות הוצאה מחוזקת מידו בלי רצונו. (4) הנושה ביצע זיוף בטקסט של הערבות לאחר שחתם עליה. (5) קיימת כפיית עדויות (duress) המבטלת את כל התחייבות הערב.
הערב לא יכול לטעון כי: החייב המקורי אינו חייב בעצם, החייב המקורי ביצע תשלום חלקי, החייב המקורי טען בהגנה כנגד הנושה, או שהחוב המקורי מתפוגה.
פסק דין של בית משפט עליון קבע (ה״ד 32(3) 850) כי "בערבות אוטונומית, הערב חייב בתשלום מיד בדרישה, ללא תלות בתוקף החוב המקורי. ההגנות היחידות הן אלה הנוגעות לערבות עצמה."
דיני ערבויות בישראל מתבססים בעיקר על משפט אנגלו-סקסוני, אך הערבות האוטונומית התפתחה בעיקר בדין עסקי בינלאומי. בתחום הבנקאות וביטוח, הערבות האוטונומית נושאת עם כללים מקובלים בינלאומיים המתוארים בכללי URDG-758 (Uniform Rules for Demand Guarantees) של ICC.
עם זאת, קיימת ביקורת משפטית על השימוש בערבויות אוטונומיות במקרים שבהם החייב המקורי אינו אשם בפועל, אך הנושה עדיין יכול להגבות את הערבות בלא להוכיח כל דבר. בתי משפט בישראל הכירו בחשיבות של הגנה ממגנטית נגד התחייבויות בערבות אוטונומית, במיוחד במקרים של הונאה או התעללות במוגבלות הערב. בכללים הבנקאיים, קיימת חובה על הערב (בדרך כלל בנק) לבדוק את תכנית הטעם של הדרישה לפני שמעניק ערבות אוטונומית.
סעיף 14 לחוק הערבות, התשכ"ז-1967, קובע כי "אם הערב יוכל להוכיח כי נעשה בו שימוש תחתון או שנעשתה בו התעללות, רשאי הוא לטעון בכך כהגנה מול הנושה". זו קביעה חשובה המאפשרת לערב להתגונן מפני התחייבות שתוקפה פוגע בו באופן בלתי סביר.
לעת תחילת הליך שבו משרד או גורם כלשהו מבקש ערבות אוטונומית, חשוב לבחון קודם כל את הסיכון הטמון בהתחייבות. בנקים וגופים פיננסיים בדרך כלל מבחינים בין ערבות אוטונומית מוגבלת (בתנאים מסוימים) לערבות בדרישה (ללא תנאים).
ראשית, יש לוודא כי לא ניתן להתפשר על הערבות הרגילה בתחתה. שנית, יש להביע בכתב את כל התנאים הנדרשים לדרישה — אם הדרישה צריכה להיות מלווה בתעודות ספציפיות, או אם היא צריכה להיות מופנית בדרך מסוימת, יש לציין זאת בהערבות.
שלישית, יש להיות זהיר לרעות בנוגע לתקופת התוקף. ערבות שלא קובעת תאריך תפוגה ברור או לא קובעת תנאי תפוגה עשויה להישאר בתוקף לעד, מה שעלול להיות בעיה משפטית גדולה.
רביעית, יש לשמור עותק של הערבות במקום בטוח ולתעד את כל ההתכתבות הנוגעת לה. אם תוגש דרישה לפירעון הערבות, יהיה לתיעוד זה ערך משפטי רב.